O direito à imoralidade

A - Introdução

Alexandre Araújo Costa

Atualmente, o controle judicial de constitucionalidade nos é tão familiar que pode parecer uma derivação natural dos princípios do Estado de Direito. Afinal, se a Constituição é a base do ordenamento jurídico estatal, parece natural que se busque garantir a sua supremacia perante as demais normas desse sistema. Nada há de lógico, porém, em atribuir ao poder judiciário o dever de garantir essa supremacia, declarando a inconstitucionalidade de normas que violem o texto constitucional.

Por isso, a Suprema Corte dos EUA foi inovadora no campo das instituições políticas quando fixou, no famoso caso Marbury vs. Madison[1], a sua própria competência para julgar a validade das leis, tomando como parâmetro as disposições constitucionais. Não se tratava de dar seguimento a uma teoria previamente estratificada[2], mas de estabelecer, contrariamente ao senso comum dominante, uma nova função para o poder judiciário.

Nessa medida, tornou-se necessário desenvolver uma teoria de justificação desta nova atividade, integrando-a às teorias políticas e jurídicas dominantes. Essa inserção não foi demasiadamente complexa, pois embora ainda predominasse no senso comum o dogma da soberania do legislativo, já havia elementos de filosofia política e jurídica capazes de servir como base para uma teoria jurídica que se erguesse sobre o dogma da supremacia da constituição.

Inicialmente, o dogma democrático da soberania do povo, aliado à idéia de governo representativo, possibilitava afirmar que a soberania era transferida mediante o voto aos representantes do povo, que falariam em seu nome. Nessa medida, o poder legislativo era entendido como o porta voz da soberania, num contexto em que os juízes eram considerados um elemento de mera execução das normas. Nas palavras de Montesquieu, "les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur"[3].

Porém, uma teoria propriamente constitucionalista foi construída a partir da concepção de supremacia da própria constituição, tal como colocada por Marshal na argumentação contida em Marbury vs. Madison, segundo a qual os tribunais devem declarar invalidade das leis inconstitucionais porque "a law repugnant to the constitution is void"[4]. Nesse sentido, construiu-se o argumento de que um governo de leis e não de homens exigiria que os juízes avaliassem a compatibilidade entre as normas legais e as constitucionais.

Esse controle, contudo, pode efetuar-se de várias formas, pois o tipo de constituição ou de norma constitucional avaliada exige estratégias interpretativas diversas. Nos quadros de uma constituição garantia, por exemplo, o controle de constitucionalidade deve cingir-se à verificação de se o legislador atuou nos limites da competência que lhe foi destinada. Isso ocorre porque esse tipo de constituição limita-se a estabelecer a organização do Estado e os direitos e deveres individuais, os quais se revestem de um caráter negativo, no sentido de que instituem vedações ao poder do próprio Estado e não orientações a uma prática política adequada. Como bem observa Gisele Citadino, é essa a concepção que melhor se coaduna com a cultura jurídica brasileira, ligada à concepção liberal de Estado, "segundo a qual a constituição tem por objetivo preservar a esfera de ação individual, através do estabelecimento de um sistema de normas jurídicas que regula a forma do Estado, do governo, o modo de exercício a aquisição do poder e, especialmente, os seus limites"[5].

Permeando essa perspectiva teórica está a concepção positivista de que compete ao legislador efetuar as escolhas políticas e valorativas, restando aos juízes garantir o respeito às opções discricionárias dos agentes com atribuição legislativa definida pelo ordenamento jurídico. Esse tipo de perspectiva costuma conduzir seus adeptos um self restraint judicial, na medida em que implica uma postura judicial de respeito às opções políticas do legislador, desde que elas não contrariem direta e frontalmente as regras constitucionais. Assim, embora seja competência do poder judiciário declarar a invalidade das normas inconstitucionais, os juízes ligados a esse tipo de concepção evitam ao máximo invalidar normas que não contrariem disposição literal do texto da carta magna.

Porém, a partir do segundo pós-guerra, ganhou espaço uma nova perspectiva constitucional, ligada ao projeto de estabelecimento dos Estados Democráticos de Direito, que pode ser definida como uma constituição dirigente, ou seja, um texto constitucional que não se limita a definir as molduras que circunscrevem o poder discricionário dos agentes estatais, mas estabelece objetivos a serem cumpridos, especialmente por meio da instituição de normas programáticas. Tais constituições privilegiam os princípios e não as regras, o que exige novas estratégias de controle de constitucionalidade, na medida em que as pautas principiológicas são bem mais abertas e somente podem ser aplicadas mediante um processo de concretização.

Nessa medida, a aplicação dos princípios fundamentais das constituições dirigentes escapa ao silogismo judiciário efetuado em moldes clássicos, o qual pressupunha uma saturação semântica dos conceitos jurídicos que é impossível fornecer aos princípios constitucionais. Trabalhando com conceitos insaturados, ou seja, conceitos cuja carga de significação não pode ser reduzida definições dogmáticas fixadas a priori, o jurista precisa realizar uma redefinição do sentido do texto da lei, mediante apreciações valorativas indispensáveis à própria aplicação da norma.

No direito brasileiro, a primeira grande apresentação desse tipo de modo de operar deu-se com a gradual expansão da relevância do princípio da igualdade, que aos poucos transformou-se de uma garantia da igualdade formal em uma garantia de igualdade material, ou seja, de proteção contra a desigualdade irrazoável. E esse critério de razoabilidade que devem ter todas as normas instituidoras de tratamento diferenciado não se deixa reduzir a uma definição dogmática, pois ela exige uma apreciação valorativa caso a caso, sustentada por uma argumentação tópico-retórica.

Essa incorporação de uma caráter material ao princípio da igualdade, contudo, não se processa de maneira súbida, pois ela viola justamente o dogma de que as opções do legislador devem ser respeitadas, desde que elas não violem frontalmente os dispositivos constitucionais. Um exemplo que ilustra esse modo de tratar o princípio da igualdade é o julgamento do RMS 16.912, julgado pelo STF em 31.8.1967, tendo como relator o ministro Djaci Falcão[6], no qual vários membros do Tribunal se envolveram em um debate sobre os limites do controle judicial de constitucionalidade e da atividade legislativa do Estado.



[1] 1 Cranch (5 U.S.) 137. Citado em Gunther, Constitutional Law, p. 7.

[2] Embora manifestações nesse sentido já estivessem presentes em textos relevantes, como no texto de Hamilton que, no capítulo LXXVIII do Federalista, defende que os Tribunais de Justiça devem invalidar os atos legislativos contrários à Constituição. [Hamilton, Madison e Jay, O federalista, p. 168 e ss.]

[3] Montesquieu, De l'esprit des lois, p. 162.

[4] Gunther, Constitutional Law, p. 7.

[5] Citadino, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva, p. 15.

[6] RTJ 45/2:530. Publicado no DJU de 28.6.1968, p. 2440. Ementário 732/3:760. Ementa: O parágrafo único do art. 126 da L. est. 8.101, de 16.4.1964, estabelecendo critério de provimento de serventia vitalícia, em benefício exclusivo de certo serventuário da Justiça, afeta o direito de outros serventuários que guardam identidade de situação. [RTJ 45/2:530]

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