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1. O acórdão impugnado

Alexandre Araújo Costa

Em agosto de 1964, um cartório de notas e anexos existente na cidade de Suzano foi desmembrado em um Cartório de Notas e um Registro de Imóveis, tendo a lei que efetuou a cisão atribuído a prioridade para a titularidade do novo Registro de Imóveis ao então oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, que havia perdido recentemente o anexo de tabelionato. O então governador de SP vetou o referido artigo por considerar que sua disposição era imoral, mas mesmo assim decidiu prover no cargo o oficial indicado pela referida lei.

Inconformado, o titular do cartório do qual o registro de imóveis foi desmembrado ingressou com mandado de segurança contra a nomeação feita pelo Governador, argüindo a inconstitucionalidade do artigo da lei que criava o ofício independente e de seu parágrafo único, que criava a prioridade em favor do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais. Esse processo julgado improcedente em primeiro e segundo grau, o que possibilitou o recurso ao Supremo. O acórdão recorrido afirmava:

A opção conferida pelo art. 126 e seu parágrafo violou, frontalmente, o princípio da igualdade de todos perante a lei, criando a lei uma serventia com dono certo. Não obstante o veto, não titubeou o ilustre Chefe do Executivo estadual em prover o Oficial do Registro das Pessoas Naturais na nova serventia, pois não considerou a opção inconstitucional, mas somente imoral.

Argumenta-se, primeiramente, que a lei é concebida como uma regra geral, não devendo [abranger] um indivíduo apenas, ou um grupo de pessoas. Mas, como assinala Giorgio Del Vecchio, essa característica não é absoluta ou essencial, pois casos há em que a lei possa cogitar de uma certa relação individual. Daí, e com toda razão, haver declarado o ilustre impetrado que nenhuma inconstitucionalidade se poderia vislumbrar na espécie dos autos, devendo-se enxergar, quando muito, um caso de imoralidade.

Por outro lado, não parece reger o princípio da isonomia o provimento das serventias, a não ser quando se impeça, por motivos pessoais e inaceitáveis, concorra a ele determinada pessoa. Tem-se observado, como regra, nos primeiros provimentos de serventias, a livre escolha feita pelo Executivo, e, no caso, essa prerrogativa foi exercida pelo Legislativo, com a disfarçada anuência do Executivo. [...]

O dispositivo em foco poderá ser havido como imoral, mas não apresenta o vício de inconstitucionalidade, que lhe querem atribuir.[1](grifos nossos)

Percebe-se claramente que este acórdão parte da distinção positivista entre direito e moral, utilizada aqui como instrumento teórico que possibilita discutir a validade das normas jurídicas independentemente do seu conteúdo moral. Esse tipo de separação e permite aos juízes aplicar o direito abstendo-se de fazer qualquer consideração moral, mostra-se especialmente relevante no caso porque as autoridades envolvidas (tanto judiciárias quanto administrativas) estavam prontas a considerar imoral a escolha, mas percebiam nessa afirmação de imoralidade um argumento irrelevante para a avaliação da validade jurídica da norma.

Esse tipo de separação, que está no núcleo do positivismo jurídico, remonta normalmente à obra de Kant, que apesar de ter proposto uma concepção formal e universalista da moral na sua Fundamentação da Metafísica dos Costumes[2], opera em sua obra jurídica uma separação absoluta entre o campo das leis éticas e das leis jurídicas, radicando a moralidade a um campo de subjetividade interna, separada assim do campo das leis jurídicas[3]. Esse desligamento entre moral e direito possibilita uma avaliação do sentido jurídico das ações, independentemente do seu valor moral, abrindo espaço para a mentalidade positivista que está na base da decisão em análise.

O então governador, considerando (ou ao menos afirmando considerar) que a opção do legislativo não era inconstitucional, mas apenas imoral, determinou a nomeação da pessoa escolhida pelo legislador, e o Tribunal Estadual reconheceu que aí havia, quando muito, apenas um caso de imoralidade, mas a "mera" imoralidade não justificava a invalidação do ato. Torna-se claro que o Judiciário não percebia como seu papel garantir que a atuação do Estado se pautasse por critérios valorativos, mas apenas verificar que a atuação deu-se dentro dos poderes discricionários definidos na lei, o que se enquadra perfeitamente na concepção liberal de uma constituição garantia.

Atualmente, essa distinção entre moral e direito tem sido borrada porque os princípios constitucionais e os valores por eles consagrados (que têm conteúdo evidentemente moral) funcionam como uma espécie de filtros que permitem a conversão de uma discussão moral em uma discussão propriamente jurídica, na medida que a argumentação principiológica é admitida como relevante pela dogmática constitucional contemporânea. Além disso, perante a Constituição de 1988, não seria razoável admitir a imoralidade do ato e sustentar a sua constitucionalidade porque existe um expresso reconhecimento da moralidade como um valor necessário à Administração Pública[4]. Mas à época era outra a Constituição e também eram outros os valores dominantes.

Também cabe ressaltar que o Judiciário reconhecia a não aplicabilidade do princípio da isonomia ao caso, argumento que também seria inadmissível frente à dogmática constitucional contemporânea. Esse modo de tratar os princípios (como elementos aplicáveis ou inaplicáveis a uma situação) vem sendo por uma forma de percepção que nega esse caráter binário (all or nothing fashion, como diria Ronald Dworkin[5]) e trabalha com a idéia de uma tensão constante entre princípios igualmente aplicáveis, tensão esta que somente pode ser resolvida no caso concreto (nunca em abstrato) e que se resolve por meio de uma harmonização dos pesos dos princípios envolvidos (e não pela negativa de sua aplicabilidade). Esse tipo de consideração, contudo, não era compatível com o positivismo então dominante



[1] RTJ 45:530-531.

[2] Na qual formula a idéia do imperativo categórico como uma forma geral dos imperativos morais. Vide Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, pp. 65 e ss.

[3] Vide Faro, Política e relações internacionais, pp. 67 e ss.

[4] Vide art. 37, caput, da Constituição da República.

[5] "The difference between legal principles and legal rules is a logical distinction. Both sets of standards point to particular decisions about legal obligation in particular circumstances, but they differ in the character of the direction they give. Rules are applicable in an all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision." [Dworkin, Taking rights seriously, p. 24]

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