O direito à imoralidade

2. Análise dos votos

Alexandre Araújo Costa

Contrariando a negativa de aplicação do princípio da isonomia ao caso, o relator Djaci Falcão afirmou que esse princípio deveria reger o preenchimento de quaisquer cargos públicos e votou pela inconstitucionalidade da regra. Já Adaucto Cardoso, que votou em seguida, afirmou a inconstitucionalidade, mas apenas porque entendia que a competência para prover os cargos é do Chefe do Executivo, e não do Legislativo. Eloy da Rocha, por sua vez, entendeu que o fato de a titularidade da serventia ser vitalícia torna necessário que haja alguma compensação para a sua perda parcial, sendo necessário ao menos seguir o costume e atribuir ao tabelião o direito de optar pela titularidade de qualquer das partes resultantes do desmembramento.

Já Prado Kelly entendeu que havia inconstitucionalidade porque a atribuição de preferência foi introduzida pelo Legislativo em projeto de competência exclusiva do Judiciário, mas que com isso não se buscou atender nenhum objetivo de interesse público, mas apenas um favorecimento pessoal - o que seria inadmissível. Esse posicionamento é reforçado pelo fato de ter sido o desmembramento da serventia a única emenda proposta pelo legislativo ao projeto do Judiciário, o que o faz defender que o caput (criação do novo cartório) existe em função do parágrafo (que cria a prioridade). Adalício Nogueiranão seguiu exatamente os fundamentos de nenhum dos ministros que votaram anteriormente embora tenha retomado alguns dos argumentos já apresentados: afirmou que a lei era inconstitucional porque tinha um caráter privatístico, visando apenas ao interesse exclusivo do seu beneficiário.

Estes dois votos são especialmente importantes porque caracterizam uma afirmação de que o Judiciário deve avaliar as finalidades dos atos governamentais e que pode invalidá-los quando não houver neles uma finalidade de interesse público. Portanto, trata-se de um controle teleológico da atuação do legislador, exigindo-se dele atos que resguardem interesses públicos e não interesses privados. Porém, nenhum deles abre espaço para uma exigência de que o legislador deveria atuar de maneira a otimizar o atendimento ao interesse público, mas apenas que ele não pode ultrapassar os limites de sua competência, tomando decisões contrárias ao próprio interesse público. Portanto, ainda estamos nos quadros de uma constituição garantia e de uma perspectiva jurídica positivista e liberal.

O que estava em causa era um velado desrespeito ao princípio da legalidade. Esse princípio, associado ao da igualdade jurídica, pressupõe que a lei tenha efeitos gerais. É um resguardo da própria autoridade do Legislativo, e é uma garantia para os cidadãos. Admito o exercício da faculdade de emenda atribuída ao legislador, mas verifico que, no caso concreto, ele usou daquela faculdade com desafio do fim pressuposto na Constituição e nas normas que regem a disciplina do órgão. Por quê? Porque, em vez de prover em relação ao bem público, atendeu a um interesse pessoal menos legítimo. É este o ponto; e só com esta limitação eu admitiria a pesquisa da intenção do legislador, a fim de dar por comprovado o détournement de pouvoir.[1]

Após esses votos iniciou-se entre Prado Kelly, Aliomar Baleeiro e Victor Nunes Leal a discussão que mais no interessa, em que Victor Nunes Lealse contrapôs ao entendimento teleológico de Prado Kelly:

Acho que é a noção de abuso que permite ao Judiciário exercer uma função moderadora no controle da ação de outros poderes. Tanto a noção de uso, como a de abuso, não têm definição muito precisa, mas a jurisprudência as vai construindo lentamente, com os seus precedentes. Aliás, é importante notar, é à base de noções não muito precisas, não completamente definidas no texto legal, que a jurisprudência realiza suas mais valiosas construções.[2]

A defesa desse posicionamento levou Aliomar Baleeiro a perguntar-lhe se ele admitia a existência de desvio de poder fora do caso de inconstitucionalidade - entenda-se, fora do controle típico de constitucionalidade, que envolvia a incompatibilidade com uma regra ou princípio expressos no texto constitucional. Em resposta, Victor Nunes reconhece que admite um controle desse tipo, mas apenas dentro de certos limites.

Em primeiro lugar, prefiro usar, a esse respeito, a noção de abuso, e não de desvio de poder. Pela doutrina francesa, que mais longamente elaborou o conceito, o desvio de poder configura, não apenas quando o ato deixa de atender a um fim de interesse público, mas também quando, pressuposto pela norma jurídica determinando fim de interesse público, o ato é praticado com outra finalidade, ainda que de interesse público. O desvio de poder, nesta segunda modalidade, conduziria, por via indireta, à incompetência da autoridade, porque ela só seria competente para praticar o ato em razão do fim de interesse público que fôra pressuposto pelo legislador para o uso daquela competência.

Eu não aceitaria, com tal extensão, esse conceito de devido de poder, no controle sequer da ação administrativa. [...] [Mas] admito-a [a primeira modalidade: ausência de fim de interesse público] em caso de ostensivo afastamento dos princípios que regem a conduta do Congresso, isto é, em caso de abuso, desde que seja abuso manifesto.

Quando digo isso, é claro que não me coloco inteiramente fora do campo da argüição de inconstitucionalidade, porque essa não se traduz somente na violação de norma expressa. Também se traduz em violação de princípio constitucional. Havendo abuso evidente do Congresso, sempre é possível enquadrar esse abuso na infração de algum princípio constitucional, como agora está fazendo o eminente Relator, que viu no parágrafo questionado uma restrição ao poder, que tem o Executivo, e não o Congresso, de fazer nomeações para os cargos públicos criados em lei.

Mas a noção do abuso, a meu ver, é que concorre para configurar a violação de certos princípios constitucionais, pois através da noção de abuso é que o Poder Judiciário, que julga em caso concreto, pode ter o pleno discernimento de certas questões.

A noção de abuso é controvertida, tanto no direito civil, como no processual, como no administrativo, como também no constitucional. Mas, controvertida ou não, ela vai fazendo o seu caminho vitorioso na doutrina e na legislação. Antes, nossa lei quase a desconhecia. Agora a proclama em diversos textos. Como juiz, estou nessa linha.[3]

Aliomar acusa esse pronunciamento de ser uma tentativa de fazer com que o Supremo Tribunal Federal incida nos equívocos da jurisprudência da Era Lochner, durante a qual uma concepção forte de devido processo legal substantivo conduziu a Suprema Corte norte-americana a um elevado grau de intervencionismo judicial:

Acredito, com todo o respeito a V. Excia., que acaba V. Excia. colocando o problema, dentro do Supremo Tribunal Federal, nos termos em que foi posto na Corte Suprema dos Estados Unidos no período anterior a 37, da oligarquia judiciária, do despotismo, governo e - o poder dos juízes. Aí nós já estaríamos muito além do que a Constituição nos dá, e ela já deu ao STF o que nenhuma Constituição do mundo deu ao Poder Judiciário. Nem a dos Estados Unidos. O poder de o Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucional, em tese, uma lei do Estado, e agora também uma lei da União, é coisa inédita na terra. Se nós agora tomássemos nas mãos essa atribuição, como os juízes americanos tomaram desde o período inicial do século XIX até 37, achando que podemos também anular aquilo que nós reputamos abuso de poder do Congresso, não há limite.[4]

Em resposta, argumentou Victor Nunes, em trecho que mereceria ser mais conhecido:

Sr. Presidente, espero ter explicado por que não aceito uma noção exagerada do controle judiciário. Infelizmente, não podemos fazer agora, um estudo monográfico sobre o tema. Temos que nos limitar ao enunciado de algumas idéias gerais. Mas eu ponderaria ao eminente Ministro Aliomar Baleeiro que a diferença entre o Supremo Tribunal do Brasil e a Corte Suprema dos Estados Unidos não me parece tão grande.

É certo que a Corte Suprema não tem o poder, que agora temos, por norma expressa, de examinar a constitucionalidade de uma lei, em tese. Mas, de outro lado, é comum nos Estados Unidos o uso do test case. [...] O test case pode ser até uma demanda simulada, ou construída, dando pretexto, ou motivo, ao Tribunal para emitir julgamento de constitucionalidade.

Em segundo lugar, pelo princípio de stare decisis, a decisão da Corte Suprema, que fulmina uma lei, é respeitada de imediato por todos os Poderes. Nenhum deles, nos Estados Unidos, deixou de acatar, em termos genéricos, tais decisões. [...] Portanto, independentemente do poder normativo da Corte, uma decisão sua em matéria constitucional tem, por tradição, efeito normativo. [...]

Somos, talvez, mais racionalistas que os anglo-saxões. Por isso, traduzimos esse efeito numa norma de competência do Supremo Tribunal Federal, pois nossa tradição era em sentido oposto. Por isso, não me parece maior essa nossa competência que a da Corte Suprema. Mas nós exercemos a nossa de modo diferente. [...] Talvez até tenhamos menos poderes que a Corte Suprema [...]

Mas também à Corte Suprema se faz a acusação de estar invadindo a esfera legislativa. Presentemente, a Corte Warren tem sido censurada, precisamente, por estar usurpando funções do legislativo, na opinião dos críticos. Mas isto resulta, em grande parte, tal vez em maior parte, de ser a Constituição americana muito sintética, com algumas disposições muito genéricas, de ser uma Constituição antiga, escrita em condições históricas específicas e que deve ser aplicada em situações completamente diversas. Por isso, a Corte vai interpretando o mesmo texto, que é genérico, de modo diferente, à medida que mudam as condições sociais.

Por que não fazemos o mesmo? Porque não podemos? Não. É porque temos tido Constituições minuciosas, praticamente regulamentares. Nos pontos em que nossas Constituições têm sido omissas, ou têm usado fórmulas amplas, o Supremo Tribunal Federal procedeu como a Corte Suprema. [...] Quando a Constituição se utiliza de uma fórmula ampla, vaga, imprecisa, o Supremo Tribunal é que deve determinar o seu sentido, dar-lhe conteúdo, estabelecer os seus limites.

No tocante à ação do congresso, que é passível de se traduzir em abuso, evidentemente, esse abuso só pode ser reconhecido e proclamado pelo Supremo Tribunal Federal em razão de princípios constitucionais e não pelo arbítrio dos juízes. Mas há princípios constitucionais tão genéricos que ao próprio Tribunal incumbe defini-los.

Este é o temperamento que estabeleço na questão que estamos aflorando. A intervenção da Corte dependerá, então, dos elementos que vierem nos autos, da evidência com que deles possa emergir o abuso, que é de si mesmo noção pouco precisa.

No caso, não me parece que exista essa evidência quanto ao caput do artigo questionado, porque ele se limitou a desmembrar um cartório, que é fato habitual. Quanto ao parágrafo, sim, porque o legislador, nas próprias palavras com que enunciou seu pensamento, revestidas de vigor inusitado em leis dessa natureza, deixou escapar o seu propósito de puro favoritismo.[5]

Esta discussão sobre os limites do poder de controle exercido pelo Judiciário e dos limites do poder legislativo foi a mais completa que encontrei nos votos do STF anteriores à Constituição de 1988. Embora não fale em proporcionalidade ou razoabilidade[6], trata diretamente dos limites do poder legislativo nas suas escolhas discricionárias, da exigência de um mínimo de legitimidade. Anteriormente, já se havia tentado abordar o problema com referência ao desvio de poder, que é uma teoria de matriz francesa originada no direito administrativo. Nesse caso, Victor Nunes afirma que o melhor argumento não é o desvio, mas o abuso de poder que ocorreria nos casos em que não fosse aceitável o reconhecimento de que a norma buscou atingir um interesse público. Nesse caso, trata-se de uma doutrina originária do direito civil e que buscava limitar utilizações absurdas dos direitos privados.

De um lado ou de outro, observamos a tentativa de apropriação constitucionalista dos conceitos construídos ao final do século XIX para servir como válvula de escape que permitisse a invalidação de atos considerados absurdos tanto no direito civil quanto no direito administrativo. Porém, não se verifica ainda uma construção propriamente constitucional, fosse por uma ampliação do devido processo legal ou pela admissão expressa do controle de legitimidade, que são categorias hermenêuticas que somente começaram a adquirir relevância na jurisprudência do STF no início da década de 1990[7]. De toda forma, é interessante notar que Victor Nunes conhecia o trabalho da Corte Warren e o aprovava, o que indica alguma influência da doutrina do substantive due process e da nova equal protection em suas concepções.

A solução proposta por Victor Nunes[8], contudo, não contou grande apoio dentro do próprio Supremo: entre os dez ministros restantes, o único que votou em sentido semelhante foi Eloy da Rocha. Por outro lado, a reação de Aliomar Baleeiro foi veemente, considerando que a noção de abuso de poder equivalia às idéias da Suprema Corte pré-37, ou seja, do substantive due process na sua forma mais radical. Esse posicionamento de matriz liberal foi compartilhado pelos demais ministros do Supremo: embora quase todos tivessem percebido a falta de legitimidade da norma, a maioria dos ministros que a julgou inconstitucional optou por buscar argumentos de índole formal, como o de invasão de competência ou da falta de generalidade da norma. Assim, embora ninguém tenha contestado a afirmação de que ela era imoral, não foi dominante a postura que admitia critérios dogmáticos que possibilitassem a conversão da imoralidade em inconstitucionalidade. Portanto, ficou consagrado o direito dos legisladores de atuarem de modo imoral, desde que agissem dentro do seu espectro de discricionariedade.

E foi o próprio Victor Nunes que, em um trecho anteriormente citado mas que vale a pena relembrar, deu a chave para compreender esse processo: "havendo abuso evidente do Congresso, sempre é possível enquadrar esse abuso na infração de algum princípio constitucional, como agora está fazendo o eminente Relator, que viu no parágrafo questionado uma restrição ao poder, que tem o Executivo, e não o Congresso, de fazer nomeações para os cargos públicos criados em lei."[9]

Aparentemente, podemos identificar nesse voto de Victor Nunes, a semente do controle de legitimidade no Supremo Tribunal Federal. Esse tipo de controle era rejeitado àquela época, mas hoje implantar-se de modo cada vez mais firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - especialmente pelas menções ao princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade), ao devido processo legal e também às mudanças que vêm ocorrendo no tratamento da igualdade (que passa a exigir a razoabilidade como critério de validade das discriminações). Todavia, devemos ressaltar que a possibilidade de controle dos atos discricionários foi posteriormente negada pelo próprio Victor Nunes que, em uma conferência proferida no início da década de 80, reafirmou a teoria tradicional do controle dos atos administrativos:

No que respeita ao controle judicial do ato discricionário, foi-me atribuído pensamento radical, que não cheguei a externar, mas que foi deduzido de expressões incorretas de meu próprio texto. [...] Os trechos de minha autoria, de que terá resultado aquela conclusão, certamente utilizavam a expressão atos discricionários, sem qualquer esclarecimento definidor.[...]

Em que consistem esses aspectos discricionários dos atos administrativos? Para usar poucas palavras, consistem na conveniência e oportunidade do ato. A apreciação dessa conveniência ¾ que pressupõe o interesse público, envolvendo a utilidade, a razoabilidade e a adequação do ato ¾ é confiada, pelo legislador à Administração pública ao seu prudente critério, à sua liberdade de escolha e opção. O mesmo se diz da oportunidade do ato, cabendo à administração a escolha do momento supostamente mais conveniente ao interesse público.[10]

Em outro texto, Victor Nunes deixa bem claro os limites que entende cabíveis ao controle judicial dos atos administrativos, e que são mais estreitos que a atual teoria dominante ¾ que tem como base a doutrina francesa do détournement de pouvoir. Afirmou ele que o administrador não é vinculado pela finalidade implícita na norma, mas que o seu ato deixará de ser discricionário ¾ e passará a ser arbitrário ¾ apenas no momento em que a finalidade que o orientar for ilegal, ou seja, quando a sua prática não servir como realização de qualquer interesse público, quando se puder identificar uma "manifesta preponderância do favoritismo, da perseguição, ou do puro proveito pessoal do agente"[11].

Verificamos, pois, que Victor Nunes considerou inválida a norma discutida nesse processo porque a ela faltava uma finalidade de interesse público, mas recusava a possibilidade de um controle de razoabilidade propriamente dito das escolhas discricionárias. No entanto, essa referência ao abuso de poder é muito importante, pois é a evolução dessa teoria ¾ e também do desvio de finalidade ¾ que introduziu no Direito Administrativo uma possibilidade mais concreta de controle de razoabilidade, mediante a instituição da finalidade de interesse público como um critério de validade dos atos administrativos. Mas esse câmbio somente viria a consolidar-se cerca de três décadas depois, com a introdução efetiva do princípio da razoabilidade como critério de mediação entre as discussões morais e jurídicas no campo constitucional.



[1] RTJ 45/2:538.

[2] RTJ 45/2:537.

[3] RTJ 45/2:539-40.

[4] RTJ 45/2:540.

[5] RTJ 45/2:540-2.

[6] Conceitos que, convenhamos, ainda não eram consolidados à época.

[7] Vide Costa, O princípio da razoabilidade na jurisprudência do STF, pp. 333 e ss.

[8] Enfrentar os problemas de legitimidade utilizando o conceito de abuso de poder.

[9] RTJ 45/2:539.

[10] Leal, Problemas de Direito Público..., vol. II, p. 303. Reprodução do artigo "Reconsideração do tema do abuso de poder", conferência proferida na Justiça Federal, em São Paulo, na data de 26.11.1981 e publicada originalmente na Revista de Direito Administrativo n° 144, abr/jun, 1981.

[11] Leal, Problemas de Direito Público..., vol. I, p. 273

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