O direito à imoralidade

C - Conclusão

Alexandre Araújo Costa

Nesse julgamento, parece claro que todos os envolvidos admitem que uma determinada lei continha uma regra imoral, mas faltava aos juízes critérios dogmáticos que pudessem converter adequadamente essa percepção de imoralidade em uma declaração de inconstitucionalidade. Os dois critérios que ministros isolados tentaram utilizar eram derivados do direito administrativo (teoria do desvio de poder) e do direito civil (teoria do abuso de direito) e representavam um início de controle de legitimidade dos atos estatais.

Porém, eles ainda não se constituíam em critérios próprios de uma dogmática constitucional e, em especial, ambos esses critérios reconhecem de modo explícito que não se pode ingressar no campo de discricionariedade que a teoria constitucionalista liberal atribui ao legislador, com base em uma constituição garantia. Mesmo a idéia de abuso de poder, utilizada por Victor Nunes, somente possibilitava a invalidação de atos em que claramente haja uma clara extrapolação dos limites dessa própria discricionariedade, não dando margem para um controle valorativo em caso de questões razoavelmente controvertidas.

Parece claro que, na jurisprudência do STF durante a década de 1960, os critérios dogmáticos que poderiam pautar essa discussão ainda não levavam em conta devidamente o caráter dirigente das constituições contemporâneas. E, mesmo ressalvando que naquele momento o caráter programático das constituições ainda estava em consolidação, é preciso reconhecer que critérios dogmáticos dessa natureza já estavam presentes na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana (especialmente o substantive due process e a renovada equal protection da Corte Warren) e estavam em processo de elaboração pelo Tribunal Constitucional Alemão (o princípio da proporcionalidade). Porém, longe de influenciar a postura do STF, esses critérios eram expressamente recusados, como fica claro no voto de Aliomar Baleeiro.

Percebe-se, então, que o intervencionismo judicial inerente à aplicação desse tipo de critério dogmático era incompatível com a autocompreensão do próprio STF, que se ligava aos modelos liberais-positivistas, que entendem a constituição como uma norma que organiza o Estado e fixa liberdades negativas, servindo apenas como uma moldura dentro da qual o legislador pode atuar de modo livre. Esse respeito à discricionariedade, tanto administrativa quanto judicial, permaneceu na jurisprudência durante todo o regime militar e somente começou a ser sistematicamente atacado após a promulgação da Constituição da República de 1988, por meio de uma aplicação cada vez mais aberta do princípio da igualdade e pela gradual autonomização do princípio da razoabilidade, como critérios dogmáticos capazes de mediar a conversão de uma percepção de imoralidade em uma afirmação de inconstitucionalidade.

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