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O direito e a dicotomia entre o público e o privado

Rodrigo Machado Fonseca
2 de abril de 2012


    Introdução


  À conduta de todas as pessoas no convívio familiar, nas relações sociais, no ambiente de trabalho e nos vínculos religiosos pressupõem-se direitos, deveres e obrigações. Baseada no direito e via mediação Estatal, a solução de conflitos de interesses torna possível a convivência humana em sociedade. O direito, conjunto de pressupostos e normas que disciplinam relações humanas em busca do ideal de justiça, define a política, a economia e a sociedade de inúmeras maneiras: o direito contratual determina tudo desde o preço da passagem de ônibus até as regras do mercado de ações e da bolsa de valores; o direito administrativo gerencia as atividades administrativas do Estado; o direito constitucional oferece parâmetros para a criação de leis, para proteção dos Direitos Humanos e para as eleições; o Direito Internacional regula as relações entre Estados desde comércio e políticas ambientais até crimes internacionais e ações militares. O direito, portanto, Alicerça a organização humana e é o mais instantâneo mediador social das relações entre indivíduos.

  A ciência jurídica, no entanto, não objetiva apenas discernir, dentre as normas que regem a conduta humana, aquelas que são especificamente jurídicas, mas focaliza, também, questões importantes acerca do ideal da justiça, personificação da força moral intrínseca ao direito que busca a imparcialidade a partir do equilíbrio de interesses conflitantes. A função primordial da Filosofia do Direito é buscar a essência do direito enquanto fenômeno jurídico relacionando-o com a sociedade. Definir, deontologicamente, aquilo que deveria ser o direito é o grande dilema do estudo normativo-analítico do direito.

  Apesar de sua existência milenar[i], o direito ainda não foi conceituado com clareza, e sua natureza ainda não pôde ser esclarecida, já que existem diversos tipos de direito, que, obviamente, diferenciam-se entre si, dificultando análise de casos particulares. Há, também, vários grupos de direito: o direito romano, o direito romano-germânico, o direito anglo-saxão, o direito chinês, o direito internacional, entre outros. Além disso, cada Estado possui seu ordenamento jurídico e, de certa maneira, um direito próprio. A variedade de representações e formas do direito está, portanto, intimamente ligada ao desenvolvimento das civilizações e, por ser tão ampla, é muito difícil de ser estudada completamente.

  Há, no entanto, dilema intrínseco a todos os direitos, não importando quão desenvolvidos sejam: determinar até qual ponto o direito deve atuar em favor da sociedade em detrimento do indivíduo e até que ponto o direito deve favorecer o indivíduo em detrimento do interesse coletivo. É claro que o direito não é mero instrumento para manutenção do status quo, afinal a sociedade é formada por diversos indivíduos cujas inter-relações alicerçam a interdependência - essência da vida em sociedade. O direito, logo, deve estar ligado aos indivíduos a partir de suas relações para montar a sociedade. No entanto, é impossível afirmar que o direito refere-se apenas ao indivíduo, já que grande parte das normas já positivadas cumpre a função de manter a segurança e a boa convivência social via restrições de liberdade individual. Deve haver, portanto, equilíbrio entre o bem comum e o interesse individual, pois, segundo Dante Alighieri, o direito é "proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e, corrompida, corrompe-a."[ii]

  Profundas transformações nas últimas décadas, como a derrocada dos regimes de esquerda e a globalização, impuseram nova ordem social, fundamentada, predominantemente, no fator produção inerente ao capitalismo. A intervenção do Estado no domínio econômico e a imposição de limites à vontade do homem são fenômenos presentes desde a segunda metade do século XIX enquanto, ao mesmo tempo, enfatizam-se a autonomia da vontade individual e os direitos privados, notadamente o direito de propriedade. O direito privado impregna-se de conteúdo social, e o direito público valoriza o indivíduo como elemento da sociedade. O egoísmo, o individualismo e a patrimonialização, idéias do direito privado, estão cedendo espaço para novas tendências. Mais e mais, o direito privado interrelaciona-se com direito público; seria possível dizer, no entanto, que ainda existe, nas sociedades contemporâneas, a divisão entre coletivo e individual? Como se pode definir até onde o direito deve favorecer o indivíduo e colocar de lado o interesse coletivo? Ou o direito deve, apenas, defender o bem comum?

  Definir a tênue harmonia entre direito privado e direito público é um dos maiores problemas da ciência jurídica. Para responder essa pergunta, deve-se realizar análise heurística desde a Antiguidade Clássica até a contemporaneidade. Remontar-se-á, inicialmente, aos gregos e aos romanos. Depois, analisar-se-ão a Idade Média e seu entendimento acerca do direito. Por fim, estudar-se-ão a Modernidade e a contemporaneidade, fazendo breves comentários acerca da função primordial do direito enquanto mediador de conflitos sociais.


    Análise Histórica


  O estudo do direito como ciência jurídica remonta aos gregos, embora não tenham considerado a divisão entre direito público e direito privado. A maior contribuição do pensamento grego para o direito foi a formação de corpo de idéias filosóficas e cosmológicas acerca da justiça. A cosmologia grega considerava o indivíduo como parte da harmonia transcendental do universo, emanada da lei divina (logos) e da lei da polis; o homem, assim, é elemento inexorável da polis grega.

  Platão, em “A República”, afirma que "a justiça prevalece quando o Estado se encontra ordenado de acordo com as formas ideais asseguradas pelos sábios encarregados do governo. Não há necessidade de leis humanas, mas unicamente de conhecimentos transcendentais,"[iii] sendo completado, depois, por Aristóteles, que defendia a validade da lei (nomos) - lei da polis - como resultado da vida prática do homem. A lei, logo, facilitaria o desenvolvimento das qualidades inatas ao ser humano: a moralidade, a racionalidade e a sociabilidade. Surgida na Grécia, essa concepção do direito como ordem superior emanada da razão universal cosmológica alicerçou a doutrina jusnaturalista da Idade Média. Para os gregos, a virtude da felicidade e de uma vida bem orientada consistia em fundamentar todas as ações no princípio de harmonia entre seu espírito e a vontade universal.

  Mesmo sem separarem esfera pública e esfera privada, os gregos determinaram correlação entre o bem privado e interesses da coletividade: o coletivo abrange o social e o individual, o que justifica não haver a duplicidade político-social na Grécia. A polis era a unidade constitutiva indecomponível e, portanto, representava a essência da vida política grega. O homem grego, para ser considerado, de fato, ser completo, deveria participar ativamente das decisões políticas da Cidade-Estado sujeitando-se aos padrões do arranjo cosmológico universal que defina não somente o logos, mas também o nomos. "Inversamente, o homem ‘não político’ era um ser deficiente, um ídion, um ser carente, cuja insuficiência consistia justamente em ter perdido a dimensão e plenitude da simbiose com sua polis[iv]." Ou seja, o homem grego se adaptava para viver na cosmopólis. Ele só existia dentro dos limites estabelecidos por sua Cidade-Estado e, se ela desaparecesse, desaparecia ele também. O viver político grego era o viver coletivo associado à vida em comunidade, e a esfera social coincidia com a esfera política. A antropologia era ligada indissoluvelmente à polis.

  A estrutura sócio-jurídica grega, portanto, favorecia a coletividade perante a individualidade, afinal, para os gregos, o fim da polis correspondia ao fim das individualidades do próprio homem. Os gregos, então, fariam o necessário para defender a Cidade-Estado mesmo que, para tanto, fossem violados os direitos individuais. O ostracismo em Atenas é grande exemplo de como a comunidade determinava o destino individual via punição política: se a comunidade votasse a favor da exclusão política de determinado membro, este, sem pode defender-se de qualquer forma, era obrigado a deixar a polis sob pena de morte. Defende-se, logo, mais a coletividade do que a individualidade na Grécia, uma vez que o ostracismo era dispositivo de proteção social contra a tirania - a corrupção da sociedade. Aqueles que propusessem projetos ou votações em benefício próprio eram candidatos certos ao exílio político, pois tentaram alterar a ordem cosmológica da pólis.

  Os romanos, por sua vez, foram os primeiros a diferenciar direito público e direito privado assentados na natureza da concepção que tinham acerca do coletivo e do individual. No Digesto romano do ano de 533, lê-se "publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singolorum utilitatem." Isto é, o direito privado é aquele que preza pelas utilidades particulares e o direito público é aquele que diz respeito ao Estado. O primeiro compreende o terreno das necessidades e envolvia atividades voltadas para a sobrevivência familiar; já o segundo não se refere à liberdade, à autonomia ou ao poder individual, senão à esfera de poder do governo (jus imperii).

  O direito, a partir de então, sofreu constantes mudanças afirmando ganho de autonomia individual perante os interesses coletivos. A ciência jurídica, que, antes, era pouco expressa em leis e, essencialmente costumeira, rudimentar como a organização social, impregnada de elementos religiosos, refletiu essa evolução. Configuraram-se novas relações, perdeu-se o rígido formalismo, trocou-se o caráter nacional pela internacionalidade e configurou-se o direito universal, denominado ius gentium (o direito das gentes). O direito desligou-se das fontes e influências primitivas como o costume e a religião e passou a dar crescente importância à eqüidade e à boa-fé. O papel de criação do direito foi dado ao poder público, e, ao lado das codificações, surgiram os plebiscitos e os senatus-consultos, com fundamental importância para o desenvolvimento do direito privado.

  Em suma, diz-se que "o Direito Privado romano, com efeito, está centrado na família, na propriedade, no contrato e nas sucessões. Todos esses fenômenos, minudentemente regulamentados após a codificação de Justiniano, fundam-se no princípio da autonomia da vontade, de que se extrai a idéia de liberdade e a regra da não ingerência do poder público."[v] Já o direito público "parte da premissa de que as normas impostas ao particular devem ser obedecidas a bem da paz social, valor que, pertencendo a todos indistintamente, é superior ao interesse de um só indivíduo. Disso decorre a regra, constante no Digesto, segundo a qual ‘jus publicum privatorum pactis mutari non potest’ (não pode o direito público ser alterado pelas convenções particulares)." [vi]

  O expansionismo romano, que estendeu, aos poucos, as relações e conquistas romanas desde a Península Itálica até as margens do Mar Mediterrâneo, além do desenvolvimento econômico-comercial, favoreceu as compilações jurídicas e as codificações. Foi o espírito prático dos romanos que possibilitou o estudo do Corpus Iuris Civilis, compilado por Justiniano,­ no ocidente pós-romano. Seus princípios do equilíbrio entre o senso de realidade social e o espírito do individualismo sobrevive em um sem-número de concepções e instituições vigentes no mundo contemporâneo.

  A autonomia individual, então, não é absoluta, afinal o indivíduo não se torna independente da sociedade, senão adquire mais importância dentro do direito. A individualidade refletia-se no direito de família e no estatuto pessoal, que garantia direito à propriedade, à posse, à sucessão e ao contrato, além de basear-se nos inovados conceitos de res, personae e actiones - que, juntos, mostram a sofisticação do direito romano. O indivíduo, no entanto, não é independente da coletividade, porque há, também, conceitos de obrigação civil e delito, que prendem o homem aos seus deveres perante a sociedade. A idéia de indivíduo, pois, não se libera dos vínculos que a prendem à sociedade e, portanto, a nem a perspectiva social nem a realidade individual afirmam-se como independente ou auto-suficiente.

  Após a queda do Império Romano no ano 476, a doutrina jurídica sofreu enormes modificações. Com as invasões bárbaras seguidas pelo advento do feudalismo, definido pelos princípios filosóficos do Cristianismo medieval, a vontade divina passou a prevalecer sobre a razão humana e, portanto, o caráter individualista do direito entrou em pleno declínio. Durante o apogeu da Escolástica de Santo Agostinho no século XIII, Santo Tomás de Aquino subordinou o direito positivo secular à lei divina eterna; uma disposição jurídica, logo, não poderia violar o direito natural e, em conseqüência, o direito divino. Acordando com essa visão escolástica, consolidaram-se as monarquias européias e o feudalismo. Foi justamente a insegurança social que favoreceu a implantação do feudalismo. Aprofundou-se a fé, harmonizaram-se as exigências do pensamento filosófico, e cresceram as influências da cultura judaico-cristã. Toda a Europa comungava da mesma fé no Cristianismo.

  Baseando-se em “Os Estudos Furtivos de Aristóteles”, Tomás de Aquino, o mais importante teólogo e filósofo da Igreja Católica Romana, discutiu a essência das leis: "A lei, afirmou Tomás de Aquino, é regra e medida homogênea dos atos"[vii], em virtude do que o homem é induzido a agir ou impedido de agir. É a razão que define o princípio das ações humanas, afinal toda ação tem um fim predefinido; as leis, no entanto, não derivam da razão nem concernem ao bem privado, mas objetivam a boa-aventurança e a felicidade. Não podem, logo, ser determinadas por qualquer pessoa, senão por toda a sociedade ou por algum representante da sociedade. O efeito das leis, segundo Tomás de Aquino, depende da vontade do legislador que as formulou: ele a concentrou no verdadeiro bem advindo do ideal de justiça ou referiu-se a um valor prático do cotidiano. Enquanto, neste caso, a lei é mero comando útil ao governante; naquele, é condicionamento que visa a virtude e o bem dos homens (e, portanto, torna-os bons).

  A lei, para Tomás de Aquino, é essencial para a virtude. Uma vez que a lei afasta os prazeres impróprios, para os quais se inclinam todos os homens, quanto mais um homem seguir as leis, mais nobre e virtuoso ele é. A lei humana deriva, de certa forma, dos princípios e dos meios da lei natural: leis como “não mates” derivam de conclusões tiradas da natureza enquanto leis como “puna o malfeitor” derivam do meio de determinação natural. As leis impostas aos homens, portanto, devem estar de acordo com a condição humana, já que a lei deve ser possível de acordo com a natureza e com os costumes das pessoas.

  Até o século XI, viveu-se, portanto, em um período de retrocesso econômico em conseqüência das constantes guerras, das ondas de invasões bárbaras, da diminuição ou até cessação do comércio e do baixo rendimento agrícola. Devidas à atuação da Igreja Católica, guardiã dos valores espirituais e morais, a fraqueza e passividade levaram o homem a uma crise espiritual, que facilitou a estruturação da sociedade com base na vassalagem, estabelecida entre senhor feudal e servo, na qual aquele proporcionava proteção em troca do trabalho servil. Desse modo, foi favorecida a coletividade em detrimento da vontade individual.

"Se o sistema romano percebia com certa clareza a distinção entre a esfera pública e o domínio particular, igual nitidez não se verificará no período medievo. As incursões bárbaras forjarão uma nova condição política, cujo reflexo mais forte se dará na estrutura de produção. Isso é particularmente evidente na propriedade imobiliária, que, na prática, desaparece e dá lugar a um sistema baseado na idéia das concessões. Ninguém, senão o rei, é agora senhor das terras. Mas o rei pode conceder sua exploração a um duque, que a concederá a um marquês, que, por sua vez, a entregará a um conde, até chegar no senhor feudal, à semelhança de uma enfiteuse. Essa superposição de propriedades já não permite diferençar com segurança o público do particular." [viii]

  O fim do feudalismo medieval e a queda do Antigo Regime causaram inúmeras mudanças na sociedade. O início da ascensão da burguesia como nova classe dominante revolucionou não somente os meios de produção, mas também a ciência da época. O crescente racionalismo, surgido na época das Grandes Navegações e grandes descobrimentos, atingiu seu ápice no iluminismo de Descartes, de Adam Smith e de Jean Jacques Rousseau. Somente após o Renascimento seguido pela Revolução Francesa, que representou a ascensão burguesa contra os ideais do absolutismo, vigorou, novamente, a dicotomia. Sustentado pela ideologia burguesa de liberdade, igualdade e fraternidade, o direito privado revigorou-se assinalando o predomínio da liberdade de iniciativa, abolindo a servidão e os direitos feudais e garantindo os direitos humanos. O Código de Napoleão de 1804 disciplinava contrato, família e propriedade - que constituíam o objeto fundamental da ideologia liberalista burguesa. O princípio da igualdade formal de todos os homens e a idéia da não ingerência do Estado em negócios particulares restringiram a atuação estatal senão a hipóteses adstritas à manutenção da paz social. É o triunfo do pressuposto liberal de Adam Smith e do laissez faire, que prega a liberdade individual: "uma vez que todos os homens nascem livres e iguais, então cada um é dotado de igual talento para buscar o que é melhor para si. Respeite-se, pois, a vontade de cada um." [ix]

  Ao propor que os mercados prosperam sem a intervenção estatal, Adam Smith fundamentou revolução não só na economia, mas, também na sociedade como um todo. A organização da vida coletiva é isenta às leis e ao arranjo estatal, mas compõe um mecanismo que funciona por conta própria. Surgiu imagem tangível de que a realidade social é capaz de autorregular-se e desenvolver-se de acordo com princípios próprios. A sociedade representa-se tão autônoma que se transforma em sistema social distinto e auto-suficiente. A sociedade torna-se o sistema que gera o sistema político: "assim a sociedade tomou consciência de si mesma." [x]

  Essa autonomia social, entretanto, já tinha sido proposta, dois séculos antes, por Nicolau Maquiavel - precursor do conceito de Estado Moderno. Em “O Príncipe”, Maquiavel, mergulhando no empirismo prático, ataca a vontade divina transcendental do direito medieval. Além de afirmar que as coisas deviam ser aceitas como eram e não como deveriam ser, Maquiavel afirma que a manutenção do poder justifica qualquer meio, pois é um fim em si mesma. Daí, surge a idéia, que servirá de pressuposto para os trabalhos dos economistas dos séculos XVIII e XIX e para a Revolução Francesa, de primazia da autonomia individual perante a vontade divina transcendental. Rompe-se, pois, com a ética medieval religiosa e propõe-se nova ética política, distanciadas dos ditames morais. O direito baseia-se na garantia de continuidade do poder e não na justiça, afinal “os fins sempre justificam os meios”. O direito e a política aparecem, enfim, separados da moral e da religião.

  No entanto, ninguém além de Thomas Hobbes ousou teorizar a autonomia pessoal sócio-política extrema. Em The Leviathan, Hobbes propõe a separação quase completa entre o individual e o coletivo culminando na independência política individual confiada ao Leviatã. Segundo Hobbes, o homem, em seu estado natural intangível, é egoísta e luta somente por sua sobrevivência. Os homens, portanto, tenderiam a guerrear todos contra todos. Assim, para não exterminarmo-nos uns aos outros será necessário um contrato social que estabeleça a paz, a qual levará os homens a abdicarem da guerra contra outros homens. Mas, egoístas que são, necessitam de um soberano (Leviathan) que puna aqueles que não obedecem ao contrato social.

  Inspirado em John Locke e em seus estudos acerca das instituições governamentais inglesas, Montesquieu também teve papel importante na refutação do direito natural. Em sua obra-prima, “O Espírito das Leis”, discutiu o papel fundamental das leis naturais e humanas concluindo que o espírito geral de qualquer sociedade resulta ou de causas físicas, ou de causas morais ou de causas governamentais. A justiça e o direito, assim, não são imutáveis como pressupunha o direito natural, senão fatores determinantes que agem sobre um determinado povo definindo-lhe a sociedade. Articulando a virtude e princípios éticos e morais, Montesquieu propôs o que, para ele, era a essência do direito: a igualdade e a liberdade de cada cidadão. Há, por conseguinte, a divisão do poder em três ramos: o executivo, o legislativo e o judiciário; evitar-se-ia, assim o abuso e enforcar-se-iam a paz e a harmonia governamentais.

  Embora anti-revolucionários e defensores, majoritariamente, da monarquia, Adam Smith, Hobbes, Maquiavel e Montesquieu muito contribuíram, durante o final da Idade Média, para a consolidação dos pressupostos clamados pela Revolução Francesa. A mentalidade burguesa foi drasticamente modificada por esses novos princípios e modelos filosóficos, que culminaram no paradigma jurídico do Estado Liberal de Direito. Este, incorporado socialmente após a Revolução Industrial, caracterizou-se pela difusão dos direitos fundamentais e na separação dos três poderes (Montesquieu - O Espírito das Leis).

  A partir do ideal de expansão dos princípios críticos do conhecimento a todas as ciências, contribuiu-se, massivamente, para o progresso científico e para o esmagamento de resíduos de tirania e superstição remanescentes da Baixa Idade Média. Entre os séculos XVII e XVIII, as conseqüências da revolução científico-social já podiam ser vistas na maioria dos países ocidentais: a cultura, que, fora monopolizada por pequenos grupos e ordens, foi massificada para atingir a crescente população; abandonou-se a oficina artesanal e fortaleceu-se a produção manufatureira de tecidos, roupas, utensílios de metal e produtos alimentícios desenvolvendo o capitalismo industrial voltado para as demandas do mercado; houve enorme avanço tecnológico principalmente na siderurgia, na química e no maquinário; atraiu-se o interesse do capital internacional; cresceram as necessidades por energia, matérias-primas e exploração vegetal e mineral; houve surtos de urbanização e de crescimento demográfico, além do incentivo ao comércio interno e internacional. Foi o advento da Revolução Industrial, surgida na Inglaterra e espalhada, inicialmente, para a Alemanha (Zollverein) e, depois, para todo o globo, gerenciada pelo Estado Liberal de Direito.

  No paradigma liberal, há divisão bem clara entre aquilo que é público - direito à cidadania, à segurança jurídica, à representação familiar - e aquilo que é privado - direito à vida, à liberdade, à individualidade familiar, à propriedade. A distinção fundamental entre direito público e direito privado era assegurada pelo Estado, que garantia a funcionalidade social via exercício estrito da legalidade. O Estado, assim, abandonou a função de fonte de felicidade social - atribuição pré-moderna - e assumiu a feição de soberano, mas não interventor. Somente quando a ordem social fosse colocada em risco, o Estado deveria atuar para reestruturar a organização social acordando com o paradigma de Estado Liberal de Direito.

  Ressurge a igualdade de todos perante a lei reafirmando a supremacia das liberdades individuais sobre a liberdade de participação política. Estabelecem-se os direitos de primeira geração da esfera privada e consagra-se o direito como ordenamento jurídico constitucional refutando a idéia de transcendentalidade jurídica imutável fundada na organização social hierarquizada. Tornam-se liberdade, vida e propriedade os valores máximos do novo paradigma jurídico, que afirma a igualdade de todos perante a lei: todos “são iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietários, no mínimo, de si próprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietários, sujeitos de direito, devendo-se pôr fim aos odiosos privilégios de nascimento”[xi]. A inovada idéia de liberdade do homem perante o Estado é afirmada pela nova concepção constitucionalista burguesa.

  A égide dos Novos Estados é a Constituição, que passa a ser concebida como garantia contra o abuso de poder estatal. A comunidade é ordenada em razão do poder público, e a Constituição garante a primazia dos direitos fundamentais individuais. A Constituição torna-se "ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político”[xii]. Além de alicerçar as garantias individuais, passa a configurar o Estado Burguês de Direito, no qual o poder político é confinado pelos limites constitucionais, e o direito legitima-se pela manutenção da organização social estabelecido desde a Revolução Francesa.

  O paradigma jurídico-liberal depende de uma sociedade econômica institucionalizada via direito privado - especialmente via direitos à propriedade e à liberdade de contratação. A sociedade relaciona-se, intimamente, com a autonomia dos sujeitos de direito, que, como integrantes do mercado, procuram realizar seus fins da forma mais lucrativa possível. O liberalismo produz o pressuposto de que se atingirá a justiça social pela garantia do status jurídico de autonomia pessoal, ou seja, pela intransponibilidade da ação estatal perante a delimitação de esferas de liberdade individuais. A sociedade, assim, coloca-se a mercê dos mecanismos do mercado.

  Intensificou-se, então, o capitalismo de massa, surgido na Revolução Industrial, acentuando a sujeição da sociedade aos mercados. As poucas intervenções estatais na sociedade e as garantias dos direitos fundamentais - o direito de propriedade, por exemplo - favoreceram a estruturação do período de maior exploração do homem pelo homem. Como o Estado enfatizava o direito de livre comércio [xiii] e raramente intervinha para manter a organização social, surgiram enormes desigualdades sociais acentuando a diferença entre classes dominantes e dominados; enfatizavam-se os direitos individuais, embora nada se fizesse para garanti-los; exerceu-se, primordialmente, o direito de propriedade, que apenas facilitava que o grande industrial acumulasse mais capital; a sociedade, pois, entrou em crise devido à incessante exploração das classes menos favorecidas.

"Se de um lado o homem alcançou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente com a implementação de um documento formal que lhe garantia formalmente uma gama de direitos (de 1a geração), por outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente formal, pois, no paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a condição humana não melhorou muito em relação à noção pré-moderna, haja vista que a alteração aconteceu apenas no âmbito do senhor em quase nada alterando a condição do escravo." [xiv]

  Durante a crise social do Estado Liberal de Direito, muitos procuraram solucionar o problema da falta de seguridade social. O socialismo, o anarquismo e o comunismo, por exemplo, foram ideais que colocaram em xeque a ordem social liberal e que influenciaram "os movimentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles reforça com a luta pelos direitos coletivos e sociais”[xv]. O próprio movimento liberal modificou-se para ajustar-se às novas demandas sociais dos movimentos coletivos pós-industrialização.

  O fim da Primeira Guerra Mundial, juntamente com a maximização das demandas sociais e políticas por democracia, por seguridade social, por legalidade administrativa e por garantias processuais, possibilitou o surgimento de uma nova fase do constitucionalismo: O Estado Social de Direito, que implica na garantia material dos direitos fundamentais. Isto é, adaptar-se-iam os direitos meramente formais, cedidos pelo Estado Liberal de Direito, às inovadas demandas sociais. A liberdade não é mais desdobramento da legalidade escrita, mas pressupõe leis sociais e coletivas que possibilitem tratamento privilegiado para o lado economicamente mais fraco da relação.

  O Estado Social de Direito implica na “internalização da legislação de uma igualdade não mais apenas formal, mas tendencialmente material”[xvi]. O Estado, que, durante o liberalismo, quase não atuava, vivencia momento de ampliação de sua seara de atuação para cumprir o novo fim que lhe é designado: garantir bens e serviços, além de executar a materialização dos direitos individuais expostos nas Constituições.

  O modelo jurídico social desenvolveu-se como crítica à proteção estatal à autonomia individual. Para atingir a justiça social, dever-se-ia, primeiro, estabelecer paridade de poder jurídico. Com a incomensurável desigualdade de poder econômico, patrimônio e condição social, desestabilizaram-se os pressupostos capazes de proporcionar a igualdade de possibilidades dentro da sociedade. Já que o normativismo liberal não conseguiu atingir a justiça social, estabeleceu-se novo projeto normativo, que especificaria o conteúdo das normas vigentes do direito privado e introduziria direitos fundamentais de cunho social que saciassem as demandas sociais por distribuição mais justa da riqueza produzida. O Estado, assim, passou a atuar em benefício da população, cujos direitos, além de serem afirmados, eram garantidos não só pela Constituição, mas por uma série de medidas estatais procurando afirmar não só o bem coletivo, senão a individualidade perante a organização social.

  Ao final da Segunda Guerra Mundial, o modelo do Estado Social de Direito passa a ser questionado quanto à sua legitimidade. Com o surgimento dos Novos Movimentos Sociais, novo paradigma para análise dos movimentos sociais a partir dos anos 60, discutiu-se acerca da função estatal moderna. Partindo da inadequação do paradigma tradicional marxista, os Novos Movimentos Sociais, "fazendo críticas aos esquemas utilitaristas e às teorias baseadas na lógica racional e estratégia dos atores,"[xvii] elaboraram novos esquemas interpretativos que "enfatizavam a cultura, a ideologia, as lutas sociais cotidianas, a solidariedade entre as pessoas de um grupo ou movimento social e o processo de identidade criado"[xviii] a partir da ação coletiva.

  Os Novos Movimentos Sociais rejeitam o sujeito histórico redutor da humanidade, configurado pelas contradições do capitalismo, e prevêem o advento de um novo sujeito, coletivo, difuso, não hierarquizado e, ao mesmo tempo, "crítico de seus efeitos nocivos, a partir da fundamentação de suas ações em valores tradicionais, solidários, comunitários."[xix] Eliminando a centralidade de um sujeito social específico, sua análise não se restringe à política, mas atinge uma dimensão difusa da vida social que contém todas as práticas sociais. Dando destaque à identidade coletiva - diferente da identidade social criada por estruturas sociais que pré-configuram características dos indivíduos -, os Novos Movimentos Sociais, para ver os participantes das ações coletivas como atores sociais, estudam o significado das mudanças morfológicas na estrutura e na ação dos movimentos difusos.

  Os fundamentos epistemológicos desse novo paradigma realçam o "individualismo metodológico", que afirma que "cada indivíduo age segundo seus próprios interesses e é seu melhor juiz."[xx] A partir de um approach construtivista, analisa a projeção e o prospecto social dos novos grupos difusos surgidos na sociedade após a segunda guerra mundial: os movimentos de estudantes, de hippies, de pacifistas, de mulheres, de ecologistas, de feministas, das minorias raciais e culturais, etc. É esse novo padrão de organização social que provoca o esgotamento do paradigma de Estado Social de Direito e demanda o surgimento de um novo modelo, capaz de estudar as sociedades hipercomplexas que comportam relações extremamente intrincadas e fluidas: o Estado Democrático de Direito.

  Além de consagrar os direitos de terceira geração (direitos que protegem os interesses difusos), o novo paradigma relê os direitos de primeira e segunda geração outrora estabelecidos. As tentativas de superar a contradição entre Estado Social e o direito burguês criaram nova visão de Estado, segundo a qual os atores sociais são normatizados pelas tendências estruturais dadas. O direito deve tornar-se, segundo Menelick, "participativo, pluralista e aberto"[xxi] para incorporar essas novas projeções sociais.

  Amplia-se a atuação do Judiciário para viabilizar a promoção da legitimação estatal via cidadania e democracia. Incrementa-se a função normativa do juiz via novas tendências hermenêuticas. Reconstrói-se a relação direito e moral, destruída pelo positivismo kelseniano. Reformam-se os princípios jurídicos para saciar as demandas sociais complexas por novo arquétipo estatal. Abandona-se a construção neutra jurídica proposta por Kelsen e reafirmam-se as necessidades de bons operadores sociais. Transforma-se, estruturalmente, o ordenamento jurídico relacionando o complexo normativo com o contexto social. Formulam-se as idéias de paz jurídica e justiça que implicam um direito metapositivo.

  Em outras palavras, os paradigmas de Estado Liberal de Direito - que, por afirmar a individualidade demasiadamente, levou as sociedades a uma crise econômica - e de Estado Social de Direito -que, por afirmar, demasiadamente, a coletividade, levou ao autoritarismo causador da Segunda Guerra Mundial - não são suficientes para o gerenciamento da sociedade contemporânea. "Se de um lado o modelo liberal consagra apenas liberdades formais, deixando o legado ao cidadão o jugo da servidão, de outro, o modelo social se mostra inadequado, mormente pela fragilidade de sua política assistencialista e dispendiosa de redução das desigualdades."[xxii] A contemporaneidade demanda nova política de legitimação do direito, que, de modo algum, pode-se restringir ao campo do normativismo, já que se exige íntimo relacionamento entre conteúdo e procedimentalização normativos.


    Instituição do Individualismo através da história


  Após atenta observação, pode-se dizer que, até o Iluminismo, as sociedades, com poucas exceções, deixaram prevalecer a sujeição da moral à religião, centrada numa prática de virtude cujo principal respeito não era ao homem, senão a Deus. Depois de então, aproximadamente de 1700 a 1950, surgiu a primeira onda de ética laica moderna, que buscaria emancipar a moral de qualquer fundamentação teológica. "Trata-se de era transitória da ética, que seria simbolizada por Kant e seu apelo ao sacrifício de todas as exigências individuais."[xxiii] Por fim, já durante a contemporaneidade, trocaram-se a abnegação e o puro desinteresse pelo prazer e o self-interest. É uma ética sem mutilação do ser, que apela menos ao espírito de sacrifício e mais ao senso de responsabilidade repousando no reconhecimento recíproco dos direitos fundamentais.

  Desses direitos individuais, formou-se cultura pós-moralista sem ser pós-moral que reconhecia como únicos limites da ação individual o exercício de suas liberdades. A moral, logo, deixou de ser ato de desinteresse estabelecido por Kant e passou a ser "indolor", cujo princípio seria o interesse bem compreendido. Ultrapassou-se a era do dever e chegou-se a uma nova era, que concilia dever e prazer, ética e interesse, moral e indivíduo. Essa revolução nos parâmetros da moral e do individualismo causaram diversas mudanças: abandona-se a "antiga liberdade", e fortalece-se a "nova liberdade"; há o nascimento do humanismo e a exigência de autonomia e individualidade; fortalece-se o individualismo e busca-se a igualdade; esquecem-se as tradições e forma-se nova cultura.

  Foi na Modernidade que se inovou a representação de autonomia, individualidade e liberdade. Enquanto os antigos se viam livres como cidadãos, elementos do cosmos, os modernos buscavam a legislação autônoma da subjetividade. Ou seja, o ser humano, na modernidade, é afirmado como fonte de suas representações e de seus atos; ele é seu fundamento, seu autor. Desapareceu, portanto, a concepção grega de que a liberdade humana é determinada pelo cosmo, o qual, como ordem do universo, pretende ajustar o homem às suas expectativas. A nova liberdade funda-se na idéia de autonomia humana total, segundo a qual o homem é princípio e medida de si mesmo.

  O homem do humanismo é aquele que não recebe mais ordem de Deus nem da natureza, mas que pretende fundá-las a partir de sua razão e de sua vontade. O direito natural moderno, assim, é, embora subjetivo, criado ou pela razão ou pela vontade humana e não mais transcende o mundo. Concebem-se as sociedades modernas como auto-instituídas alicerçando-se no contratualismo. O humanismo jurídico moderno aplicou ao direito a convicção de que o homem é princípio e autor de toda normatização. O fundamento da soberania, então, reside na autodeterminação humana.

  Foi com Descartes que emergiu a idéia de que a natureza não era permeada por forças invisíveis podendo ser dominada pela razão e pela vontade. O antropocentrismo dominou o mundo. Com o Iluminismo, consumaram-se a ruptura com a razão cartesiana e a imposição da racionalidade a tudo. É com Kant que surge a idéia de autonomia, concebida como agente e princípio e definidora das leis universais. A representação da vontade[xxiv], pois, torna-se o próprio objeto. A universalização da representação da vontade seria a razão instrumental que não questiona os fins e faz da vontade um fim em si. Esta, pois, torna-se roupagem da autonomia.

  A mentalidade humana, durante esse processo, foi muito alterada: aparece, pela primeira vez, o desprezo pelas tradições, que prendem o indivíduo a concepções passadas e transcendentais, que restringem a liberdade e, por conseguinte, tornam heterônoma a autonomia humana; despreza-se a hierarquia e preza-se pela igualdade, uma vez que o homem só deve ser definido por suas próprias expectativas e potenciais. A cultura, assim como a tradição, torna-se restrição para o livre desenvolvimento individual e, portanto, também é substituída por ideário consumista e imediatista que visa ressaltar as diferenças de cada indivíduo perante a sociedade; demanda-se sufrágio universal, afinal, se o homem é valor, seguindo a lógica da igualdade, um homem vale outro traduzindo, politicamente, tal valor via universalização do direito de voto.

  A nova liberdade culminou na expressão do individualismo. "Isso quer dizer que a valorização da autonomia, nela integrando a idéia de lei ou de regra, pode perfeitamente admitir o princípio de uma limitação do Eu, por submissão a uma lei comum. Por conseqüência, nada há de menos intrinsicamente individualista do que a perspectiva inerente ao princípio de autonomia, por mais que ele esteja essencialmente de acordo com a prática da subjetividade em contexto de intersubjetividade." [xxv] Surge a temática que define, por conseguinte, que a liberdade de um interrompe-se apenas quando atinge as fronteiras da liberdade do outro.

  Pretendia-se, assim, conciliar a sacralização do indivíduo e a necessidade de normas definidoras da conduta coletiva. A simples submissão total à norma impede o desenvolvimento da liberdade e leva, em última análise, à coletivização extrema representada pelo socialismo ou comunismo. A demasiada afirmação das liberdades individuais leva à depreciação da norma e, portanto, também do Estado. Neste caso, chegar-se-ia ao anarquismo, a sociedade sem Estado e sem normas coletivas. A partir dessas duas suspeitas, formulou-se a possibilidade de equilíbrio entre a coletivização e a autonomia individual: a autonomia passiva, entendida como aberta perante o outro enquanto próximo. A subjetividade surgiria como fato de não negar a outrem a possibilidade de se afirmar, também, como autônomo.


    Função primordial do Direito


  Com o paradigma do Estado Democrático de Direito, surgem diversas questões quanto a função primordial do direito e quanto à legitimidade do fenômeno jurídico. O que pouco se vê, no entanto, é que o direito não pode ser um fenômeno totalmente autônomo. A sociedade é dividida em diversos grupos que se relacionam, e o direito faz parte do fenômeno social, embora não seja totalmente dependente da organização social.

  Pode-se dizer que formam a sociedade quatro grupos de conceitos, pressupostos e normas para a boa convivência: o direito, a economia, a moral e a política. Nenhum deles é totalmente dependente ou independente dos outros, uma vez que há áreas em que se inter-relacionam. O direito, pois, está, intimamente, ligado à consciência moral, aos interesses políticos coletivos e às situações econômicas presentes na sociedade. Todo domínio político e econômico é exercido sob a forma de direito, já que existem, naqueles, normas jurídicas que domesticam o poder político e o poder econômico. O direito não se refere apenas à regulamentação de conflitos de ação intersubjetivas, mas também ao cumprimento de programas políticos e demarcações objetivas. Além disso, o motor da economia, segundo Schumpeter[xxvi], o lucro, é resultado inegável da acumulação de capital possível apenas devido ao direito de propriedade. Direito e moral relacionam-se de diversas formas, afinal o direito está sempre ligado ao ideal de justiça, que, inegavelmente, remonta às concepções determinadas pela moral. Direito, economia, moral e política, portanto, formam um conjunto de círculos que se cruzam, embora não se sobreponham nem se circunscrevam.

  Desde Locke, Rousseau e Kant, firmou-se conceito de direito que assegura, via positividade e coercibilidade, a liberdade. O direito foi, por muito tempo, considerado a análise e definição das regras necessárias para a boa convivência. No entanto, às normas, advindas de decisões legislativas modificáveis e sustentadas via ameaças de sanções estatais, enreda-se exigência de legitimação de que elas sejam capazes de assegurar a autonomia e a igualdade de todos. Para tanto, deve ser democrático, eficiente e suficiente o processo legislativo. Assim, além de se estabelecer direito capaz de gerar legitimidade, relacionam-se, conceitualmente, a coercitividade e a modificabilidade do direito positivo.

  A validação do direito, pois, enlaça a força legitimadora de um justo e racional processo instituidor de direito à factibilidade da imposição normativa via sanções estatais. Legitima-se o direito porque fora estabelecido democraticamente para fundamentar a liberdade. Determina-se, assim, dualidade de obediência: os destinatários do direito ou consideram "as normas apenas como uma restrição efetiva de seu espaço de ação e portam-se estrategicamente em face das conseqüências previsíveis de uma possível violação de regras"[xxvii] ou cumprem "as leis em atitude performativa - e isso por respeito a resultados de uma formação comum da vontade que demandam legitimidade para si."[xxviii] As normas jurídicas são, portanto, leis coercitivas e lei de liberdade. A partir da validade normativa, o Estado pode afirmar, ao mesmo tempo, a imposição e coercibilidade jurídicas garantindo a legalidade e a legitimidade da ordem jurídica em si e em sua eficácia.

  Saber como se afirma a legitimidade do direito é problemática contemporânea. "Enquanto se pôde recorrer ao direito natural fundamentado na religião ou na metafísica, pôde-se também represar por meio da moral o turbilhão da temporalidade que atraía o direito positivo dentro de si. O direito positivo temporalizado - no sentido de uma hierarquia de leis - deveria permanecer subordinado ao direito moral eternamente válido e receber dele suas orientações permanentes."[xxix] Recorrer a uma ordem jurídica natural superior, no entanto, não é mais possível devido ao esfacelamento, nas sociedade pluralistas fundadas nas éticas coletivamente vinculativas, dos argumentos integrativos desse tipo. Exige-se nova explanação baseada na consciência pós-tradicional.[xxx]

  A resposta para essa questão é dupla: é a junção do princípio da soberania popular e do domínio das leis. Aquele expressa os direitos à comunicação e à participação que asseguram a autonomia pública do Estado. Este, junto com os direitos fundamentais clássicos e da Declaração dos Direitos Humanos, assegura a primazia da ordem privada dos membros de sociedade civil. "O direito legitima-se, dessa forma, como um meio para o asseguramento equânime da autonomia pública e privada."[xxxi] A autonomia pública dos cidadãos deve centralizar-se na auto-organização de uma comunidade auto-reguladora, isto é, uma sociedade que estabeleça suas próprias leis. Já a autonomia privada individual deve focalizar os direitos fundamentais que garantem o domínio autônomo das leis. Somente assim, podem esses dois princípios ser validados.

  O humanismo político da Renascença sempre deu primazia à autonomia pública, em contraposição às liberdades individuais. O liberalismo de Locke ressaltou a importância dos Direitos Humanos e mostrou o perigo das maiorias tirânicas. O que todos deixaram de entender é que a legitimidade dos Direitos Humanos se devia ao resultado de um "auto-entendimento ético e de uma autodeterminação soberana de uma coletividade política"[xxxii] e de uma constituição de "barreiras que vedariam à vontade do povo quaisquer ataques a esferas de liberdades subjetivas intocáveis"[xxxiii]. Entre esses dois princípios, há eqüiprimordialidade.

  Sob as condições do pluralismo social, é a democracia que oferecerá legitimidade ao processo de criação do direito. Afinal, para que as leis sejam reflexos do consenso dos grupos integrantes da sociedade, deve-se prezar por meios igualitários de produção normativa em que se possam expressar, abertamente, as vontades políticas racionais de cada grupo social. A coesão interna da democracia depende da liberdade de atuação dos grupos sociais, que procurarão manipular o arranjo social para institucionalizar, juridicamente, suas vontades. É o cumprimento das exigências da ação comunicativa que legitima a institucionalização e normativização de uma prática civil defendida pela soberania popular e aceita pelos direitos humanos.

  A autonomia jurídica pressupõe, portanto, que os sujeitos sociais - titulares de direitos - sejam atores ativos, afinal, já que a democracia é base da legitimidade das normas, também os cidadãos devem agir como co-legisladores capazes de participar no processo legislativo. Não há direito sem autonomia privada nem sem garantias; não há direito em um Estado que não respeite as decisões de sua população. A autonomia pública pressupõe a autonomia privada, e a autonomia privada pressupõe a autonomia pública. Não deve haver, portanto, primazia desta nem daquela. A justiça social deve ser satisfeita pela afirmação dos direitos básicos sociais, advindos de decisões consensuais da população, e pelo esforço particular, assegurado e autônomo para concretizar as condições de bem-estar de cada um.

“Ensinar a democracia, revigorar se possível suas crenças, purificar seus costumes, regrar seus movimentos, substituir gradativamente sua inexperiência pela ciência dos afazeres, os seus cegos instintos pelos seus verdadeiros interesses; adaptar seu governo às épocas e aos lugares; modificá-lo de acordo com as circunstâncias e os homens: tal é o primeiro dos deveres que atualmente se impõem àqueles que dirigem a sociedade.”[xxxiv]


    Referências


  ALIGHIERI, Dante. Livro Il Convívio.

  BARSA, Enciclopédia Britannica. Vol. V. p. 189.

  CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48.

  CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999.

  GOHN, Maria da Glória. Teoria dos Movimentos Sociais. CAP IV – O Paradigma dos Novos Movimentos Sociais.

  HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro. Edições Loyola. Cap. 10.

  MARQUESI, Roberto Wagner. Fronteiras entre o direito público e o direito privado. http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=7788

  MAULAZ, Ralph Batista de. Os Paradigmas do Estado de Direito – O Estado de Direito – O Estado Liberal, o Estado Social (Socialista) e o Estado Democrático de Direito. http://www.atame-df.com.br/material/doc/mat06032401.

  POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Introdução ao Direito. 3ª. Ed. São Paulo. 1996.

  RENAUT, Alain. O Indivíduo: Reflexão acerca da filosofia do sujeito. Coleção enfoques da filosofia. 2ª ed. Rio de Janeiro. 2004.

  SARTORI, Giovanni. Política: lógica e método nas ciências sociais.

  SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Cap.XXI.

  WEFFORT, Francisco C. Os Clássicos da Política. Editora Ática. Vol. I.

Notas 

[i] Existem datações do direito egípcio de 3000 A.C.

[ii] Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata servat societatem; corrupta, corrumpit - Livro Il Convívio - Dante Alighieri.

[iii] Enciclopédia BARSA. Vol. V. p. 189.

[iv] SARTORI, Giovanni. Política: lógica e método nas ciências sociais.p. 159.

[v] MARQUESI, Roberto Wagner. Fronteiras entre o direito público e o direito privado. http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=7788.

[vi] MARQUESI, Roberto Wagner. Fronteiras entre o direito público e o direito privado. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7788.

[vii] Suma Teológica. Os Grandes Filósofos do Direito. Cap. 3.

[viii] MARQUESI, Roberto Wagner. Fronteiras entre o direito público e o direito privado. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7788.

[ix] MARQUESI, Roberto Wagner. Fronteiras entre o direito público e o direito privado. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7788.

[x] SARTORI, Giovanni - "Política: lógica e método nas ciências sociais", Capítulo 7.

[xi] CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999.

[xii] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48.

[xiii] Trata-se, neste caso, da troca de mão-de-obra por comida e moradia.

[xiv] MAULAZ, Ralph Batista de. Os Paradigmas do Estado de Direito – O Estado de Direito – O Estado Liberal, o Estado Social (Socialista) e o Estado Democrático de Direito. http://www.atame-df.com.br/material/doc/mat06032401.

[xv] Isso não quer dizer, todavia, que o Estado Social de Direito é um paradigma socialista. De fato, há várias diferenças entre o socialismo e o Estado social: este é apenas modificação da superestrutura do Estado Liberal e atua, sem reivindicar ao capitalismo, ativamente na sociedade e na economia para manter a justiça social; aquele busca mudar os princípios deste para focalizar o proletariado como classe digna de toda a atenção social.

[xvi] MAULAZ, Ralph Batista de. Os Paradigmas do Estado de Direito – O Estado de Direito – O Estado Liberal, o Estado Social (Socialista) e o Estado Democrático de Direito. http://www.atame-df.com.br/material/doc/mat06032401.

[xvii] Gohn, Maria da Glória. Teoria dos Movimentos Socais - CAP IV, p. 121.

[xviii] Gohn, Maria da Glória. Teoria dos Movimentos Socais - CAP IV, p. 121.

[xix] Gohn, Maria da Glória. Teoria dos Movimentos Socais - CAP IV, p. 122.

[xx] Gohn, Maria da Glória. Teoria dos Movimentos Socais - CAP IV, p. 131.

[xxi] CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.

[xxii] MAULAZ, Ralph Batista de. Os Paradigmas do Estado de Direito – O Estado de Direito – O Estado Liberal, o Estado Social (Socialista) e o Estado Democrático de Direito. http://www.atame-df.com.br/material/doc/mat06032401.

[xxiii] RENAUT, Alain. O indivíduo. p. 67.

[xxiv] Segundo Habermas, os direitos subjetivos com os quais se constroem ordens jurídicas têm justamente esta função: garantir aos agentes o espaço para agir de acordo com suas preferências. O direito moderno permite tudo aquilo que não seja proibido, já que as restrições jurídicas resultam somente da limitação explícita da liberdade. Estas são definidas pela comunidade jurídica e exercem influência sobre a liberdade dos sujeitos de direito nela inseridos. Procura-se, via tais limitações, proteger a integridade tanto da comunidade jurídica em si como de seus integrantes exatamente na mesma medida em que estes assumem o status artificial de portadores de direitos subjetivos.

[xxv] RENAUT. Alain. O Indivíduo. p. 63.

[xxvi] SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Cap.XXI.

[xxvii] Habermas - A inclusão do outro. p. 295.

[xxviii] Habermas - A inclusão do outro. p. 295.

[xxix] Habermas - A inclusão do outro. p. 296.

[xxx] As regulamentações jurídicas são complexas demais para serem legitimadas apenas pelo fato de não contrariarem a moral.

[xxxi] Habermas - A inclusão do outro. p. 298.

[xxxii] Habermas - A inclusão do outro. p. 299.

[xxxiii] Habermas - A inclusão do outro. p. 299.

[xxxiv] Tocqueville, A. De la Democratie en Amérique: sobre a liberdade e a igualdade. In Os Clássicos da Política. P. 163-164.

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