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O Mito do Conceito e do Significado na Aplicação do Direito

Ronald-siqueira-barbosa-Filho'>Ronald Siqueira Barbosa Filho

  O estudo do Direito conforme avança cria invariavelmente dúvidas e nos retira a certeza sobre os fatos. Principalmente daquilo que sempre acreditamos ser real. A riqueza como se apresentam às situações nos faz desistir da idéia de certo e errado logo nos primeiros semestres.

  Percebemos que nossa certeza se torna mitigada e que os fatos não conseguem ser totalmente errados, bem como totalmente certos. De qualquer modo, no meio dessa confusão existe a necessidade de trabalhar com normas.

  A idéia de se ter uma norma que regre e limite a conduta dos homens se mostra bastante aceitável na concepção de grande parte das pessoas. Trata-se de fator que, em tese, vem permitir ao sistema maior estabilidade e coerência. É justamente sobre essa perspectiva que nascem os ordenamentos.

  O problema é que apesar de vermos o texto da lei, nos cabe indagar se temos realmente acesso a elas. Como fazer para entender os conceitos e institutos no Direito. De início, é intuitivo que isso ocorra por meio da compreensão literal da lei.

  Toda essa crença carregada em virtude do texto da lei faz lembrar um pouco do atomismo lógico de Ludwig Wittgenstein. Na verdade, seria como se estivéssemos tentando incansavelmente descrever em lei modos de funcionamento para o mundo.

  Ora, todo o operador do Direito percebe em seus primeiros anos de Faculdade que a aplicação de um conceito de forma indiscriminada gera verdadeiro sentimento de injustiça. Com certeza palavras e conceitos possuem grande limitação para essa proposta que colocamos diante dos fatos da vida. Desta forma, trata-se de tarefa deveras complicada. Um trecho que pode ser lembrado a respeito do assunto é o de Carlos Maximiliano:

“A interpretação colima a clareza; porém não existe medida para determinar com precisão matemática o alcance de um texto; não se dispõe, sequer, de expressões absolutamente precisas e lúcidas, nem de definições infalíveis e completas. Embora clara a linguagem, força é contar com o que se oculta por detrás da letra da lei; deve esta ser encarada, como uma obra humana, com todas as suas deficiências e fraquezas, sem embargo de ser alguma coisa mais do que um alinhamento ocasional de palavras e sinais (Walter Jellinek – Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweck maessigkeitsewaegung, 1913, p 162-83)

Não é possível que algumas séries de normas, embora bem-feitas, sintéticas, espelhem todas as faces da realidade: neque leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur – ‘nem as leis nem os senatus-consultos podem ser escritos de tal maneira que em seu contexto fiquem compreendidos todos os casos em qualquer tempo ocorrentes’(Juliano, apud “Digesto”, liv. I, tít. 3, frag. 10)”

  Outro pensamento que traduz de forma bastante interessante a questão da interpretação é o que diz Nietzsche a respeito dos fenômenos morais:

“108. There is no such thing as moral phenomena, but only a moral interpretation of phenomena.”

  Apesar de todas essas incertezas que estão ao redor da norma, impera-se destacar que o ser humano possui grande necessidade de regrar a vida e conferir estabilidade a isso. Ao longo dos anos as sociedades parecem criar por meio da escrita ou costumes regras de convivência.

  No entanto, com a chegada dos Estados Nacionais, a idéia de criar direitos e deveres, bem como garantir que isso opere no meio social tem sido aceita em grande parte dos países. O grande problema que se coloca é o fato de a língua ser um fator limitador para essa tarefa. Tanto para expressar os verdadeiros sentimentos a respeito daquilo que pensamos, bem como para delimitar o campo de atuação dos conceitos que criamos. Para ilustrar melhor a situação vale destacar o trecho abaixo.

“Enfim, de um modo muito mais geral, parece cada vez mais difícil conceber um sistema de imagens ou objetos, cujos significados possam existir fora da linguagem: perceber o que significa uma substância é, fatalmente, recorrer ao recorte da língua: sentido só existe quando denominado, e o mundo dos significados não é outro senão o da linguagem.”

A respeito do que seria a língua:

“Trata-se essencialmente de um contrato coletivo ao qual temos que submeter-nos em bloco se quisermos comunicar; além disto, este produto social é autônomo, à maneira de um jogo com suas regras, pois só se pode manejá-lo depois de uma aprendizagem. (...) O aspecto institucional e o aspecto sistemático estão evidentemente ligados: é porque a língua é um sistema de valores contratuais (em parte arbitrários, ou, para ser mais exato, imotivados) que resiste às modificações do indivíduo sozinho e que, conseqüentemente, é uma instituição social.”

  O que importa para questão que se coloca é perceber o quanto é difícil determinar conceitos no Direito. Na verdade, a atividade legislativa por si só já possui grande dificuldade uma vez que é bastante complicado exigir que o texto do legislador preserve seu sentido perante o ordenamento mesmo quando a esfera de significados na sociedade se modifica.

  Talvez de forma abstrata seja de difícil compreensão o que está sendo explicado neste artigo. No entanto, a título de exemplo vamos trabalhar com o Código Penal Brasileiro. Ao se falar sobre os crimes contra a saúde pública, o crime de epidemia vem com a seguinte descrição no artigo 267:

“Epidemia Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

§ 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

§ 2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.”

  Importa frisar que a terminologia germes não mais possui objetividade em seu conceito ou significado. Na verdade, o legislador quando escreveu o texto da lei fazia referência a um termo científico utilizado naquela época. Hoje, o termo é bastante vago.

  Isso acaba sendo um reforço ao que se pretende demonstrar nesse artigo. A aplicação dos conceitos e significados parece se amparar na convergência de opiniões das pessoas. Mais adiante será explicada tal questão.

  Essa ilustração demonstra a dificuldade velada que enfrentamos. O grande problema é que as pessoas na prática são julgadas todos os dias sob a crença do critério preciso de significado dos conceitos.

  De nenhuma forma se pretende criar uma ciência objetiva dos conceitos ou qualquer fator nesse sentido. Mas é imprescindível que o operador do direito possua plena consciência das limitações que enfrenta ao utilizar seu instrumento de trabalho, ou seja, o entendimento que se extrai a partir das fontes de Direito é limitado e por muitas vezes impreciso.

  Faz-se referência às fontes de Direito porque não é somente a Lei que enfrenta esse tipo de problema. Ora, a doutrina também possui suas limitações. Dessa forma, traz-se ao artigo o conceito de periculosidade inerente do Recurso Especial 287.849:

“Em matéria de proteção da saúde e segurança dos consumidores vige a noção geral da expectativa legítima. Isto é, a idéia de que os produtos e serviços colocados no mercado devem atender as expectativas de segurança que deles legitimamente se espera. As expectativas são legítimas quando, confrontadas com o estágio técnico e as condições econômicas da época, mostram- se plausíveis, justificadas e reais. É basicamente o desvio deste parâmetro que transforma a periculosidade inerente de um produto ou serviço em periculosidade adquirida. A periculosidade integra a zona da expectativa legítima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos, um objetivo e outro subjetivo. Em primeiro lugar, exige-se que a existência da periculosidade esteja em acordo com o tipo específico de produto ou serviço (critério objetivo). Em segundo lugar, o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevê-la, ou seja, o risco não o surpreende (critério subjetivo). Presentes esses dois requisitos, a periculosidade, embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo, qualifica-se como inerente e, por isso mesmo, recebe tratamento benevolente do direito. Vale dizer: inexiste vício de qualidade por insegurança.” (grifo meu)

  Ora, em análise percuciente sobre o tema se observa o quão difícil é criar conceitos para definir regras para vida em sociedade. Definir o que é a periculosidade inerente é muito importante porque gera mitigação da responsabilidade civil perante o ato.

  No entanto, embora pareça que a questão está bem definida, pode-se questionar o que seria uma periculosidade inserida no setor da expectativa legítima ou o que seria um risco previsível para o consumidor. O mais interessante é observar que se chega a um ponto no Direito em que a subjetividade parece ser obrigatória. Por mais que se esforce em criar conceitos e idéias não será possível estabelecer o verdadeiro sentido dos termos. Logo, insistir nesse último caminho acabará gerando prejuízo na análise dos fatos.

  A criação de um sistema para conduzir a subsunção ideal constitui mecanismo fantasioso na mente do operador. O que se observa de forma comum no Direito é que grande parte das pessoas acredita que a resposta não vem de uma experiência pessoal somada a uma experiência na vida em sociedade, mas sim de um fator inevitável que é obtido a partir de uma técnica jurídica.

  Na verdade, observa-se que o significado desses conceitos não é algo que se perpetua pelo tempo. Trata-se sim de verdadeira convergência de opiniões que o magistrado irá entender a partir de seu estudo e histórico de vida. Nesse contexto, todos podemos perceber o grande tormento que existe em nosso sistema, pois exigimos que um determinado legislador inserido em uma época específica elabore um texto a ser aplicado pela eternidade.

  Com certeza toda essa concepção traz grande incerteza. As pessoas costumam não se agradar da idéia de flexibilização dos conceitos e significados, pois gera fragilidade a segurança jurídica. Ao se caminhar com essas questões, percebe-se a importância em que o debate que se coloca. O operador do Direito deve estar apto a perceber que os conceitos e significados possuem limitações.

  Embora a descrença possa aparecer nesses momentos em que se observa que os parâmetros firmes já não possuem tamanha solidez, novas perspectivas se lançam sobre o estudo do Direito. Talvez se entenda que os casos embora aparentemente similares não sejam idênticos. Desta forma, a criação de conceitos ou regras gerais objetivas para obter a idéia de Justiça seja tremendamente falha e fantasiosa. Em uma observação mais atenta, o mais adequado seria compreender que os conceitos constituem somente feixes irradiadores de possibilidades que permitem a subsunção dos fatos.

  A sistematização das normas no ordenamento jurídico parece mostrar sua eficácia ao guiar o operador na aplicação do Direito, mas não necessariamente gera uma continuidade de respostas satisfatórias. Isso porque a área de aplicação dos conceitos e seus significados é dinâmica e apresenta pequenas oscilações. Logo, seu âmbito de aplicação sofre influências ao longo dos anos.

  O que se pretende demonstrar é que a constante criação de regras pormenorizadas que ocorrem em nosso sistema na tentativa de esgotar os conceitos não demonstra ser a melhor saída. A grande quantidade de criação de normas acaba gerando contradição interna no sistema. É importante frisar que a criação normativa não vem de uma só fonte. Logo, o ordenamento é criado a partir de várias colaborações. Pessoas vão criando e adaptando as novas fontes às antigas sob o manto de complementação do sistema.

  Na verdade, essa atividade acaba gerando novas fontes normativas e por muitas vezes contradições insanáveis. Ao se perceber o aspecto cambiante dos conceitos, torna-se possível perceber que o excesso de atividade legislativa não gera respostas, mas dúvidas em razão da impossibilidade de clareza no que diz respeito ao regramento de algumas situações específicas. Acaba-se criando grande quantidade de normas e não se sabe ao certo qual deve incidir naquele caso.

  Na verdade, não se pretende tecer somente críticas. O mais importante é chamar atenção para esse aspecto que acaba gerando grande influência no estudo do Direito. Ao se perceber a impossibilidade de fixar um conceito e trabalhar com conceitos e significados constantemente em construção, torna-se possível um estudo mais preciso sobre o tema e com maior chance de gerar respostas dinâmicas frente as constantes inovações que surgem com a vida em sociedade.

  Entender que a subjetividade existe mesmo que se tente definir os conceitos é um grande passo para o estudo do Direito. Essa consciência de que o caso concreto carrega uma riqueza e complexidade que somente uma análise daquela situação específica pode gerar respostas mais satisfatórias demonstra uma possibilidade mais sincera de satisfação das partes.

  O importante é que o grau de subjetividade inerente ao conceito permite sua melhor adequação à subsunção dos fatos. Ou seja, a aplicação do Direito por meio de seu instrumento principal, a palavra escrita ou não, nunca vai escapar da subjetividade. Mas isso não constitui obstáculo a obtenção da satisfação das partes na prestação jurisdicional.

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