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O TRANSEXUALISMO E A UNIÃO HOMOAFETIVA

RAIMUNDO NONATO BRAGA MUNIZ

O TRANSEXUALISMO E A UNIÃO HOMOAFETIVA

Autor: Raimundo Nonato Braga Muniz

O incessante avanço das pesquisas médicas, principalmente na área da genética humana, obriga o cidadão a fazer uma reflexão de sua realidade e a se transportar para a nova era liderada pela biotecnociência, onde medicina, direito e ética se entrelaçam tão espetacularmente e rompem a barreira do inimaginável, acabando por afetar até então os pacatos conceitos do homem, pela complexidade de seus meios e resultados. Mal dá tempo para se aceitar determinado procedimento médico evolutivo, que outro se faz presente e, em nome da ciência, atropela todo o lento raciocínio do homem destinatário da pesquisa, que fica sem qualquer condição de fazer a avaliação necessária de sua conveniência, tamanha são as propostas sedutoras.

Falar nos dias de hoje que um homem pode se transformar em uma mulher causa certa estranheza, principalmente para os que comungam o pensamento mais conservador, apegados a conceitos fundamentalistas. A bem da verdade, ao longo dos anos, neste nosso mundo globalizado e pluralista, várias pesquisas foram implantadas lentamente e se desenvolveram com muito sucesso nesta área específica da genética, até se chegar, nos dias de hoje, na chamada biologia sintética, que permite a criação da vida artificial.

Além das pesquisas científicas, o mundo passa por uma transformação cultural profunda, assimilando várias evoluções. O casamento entre homossexuais, autorizado em alguns países, por exemplo, que era uma realidade muito distante, avizinha-se do senso de valoração e aceitação do brasileiro, com o acréscimo de que o "casal", com a união, além de direitos previdenciários, sucessórios, e outros, gozará ainda do direito de adotar filho.

A lei tem que se apressar para poder disciplinar as condutas relacionadas com a evolução do campo da genética. Pela regra, primeiro faz-se a pesquisa devidamente autorizada, após, sua concretização e, finalmente, o manto legal para acobertá-la. Na maioria das vezes, em casos não contemplados em nossa legislação e que exigem uma solução legal urgente, prevalece a decisão jurisprudencial, que, como é sabido, não é uniforme em nossos tribunais.

A respeito das conseqüências legais da união socioafetiva, o Supremo Tribunal Federal, na Adin 3300-MC-DF, que teve como Relator o insigne Ministro CELSO DE MELLO, assim se pronunciou:

"Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança da mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso. Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetiva - como fez a maioria dos países do mundo civilizado - incumbe ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas. Essa é a missão fundamental da jurisprudência, que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade " (...) (DJ 09.02.2006, p.174) .

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em apelação que tramitou pela 4.ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o eminente Desembargador MAIA DA CUNHA, julgou procedente a inclusão de companheiro como dependente entre pessoas do mesmo sexo, nos seguintes termos: " Plano de saúde. Inclusão do companheiro do mesmo sexo como dependente. Possibilidade. Mandamentos constitucionais da isonomia e da vedação da discriminação por opção sexual. Reconhecimento dos consectários jurídicos. Valor dos honorários mantido. Jurisprudência do STF e do STJ. Recurso improvido " (RT 858/260) .

Nesta progressão da elasticidade interpretativa jurisprudencial, vamos encontrar uma situação em que o homem pode se tornar mãe. Digo até mais. Que o homem, pai de filhos, posteriormente, poderá ser mãe de outros filhos. Cai por terra aqui o tradicional ditado anglo-saxônico, no sentido de que o Parlamento podia fazer tudo, menos transformar o homem em mulher, e vice-versa.

O Conselho Federal de Medicina expediu a Resolução n. 1.482/97, que permite a realização de cirurgia de resignação sexual do transexual ou transgenitalização. Para a nossa lei, transexual é aquela pessoa física e biologicamente normal, dotada de genitália externa e interna perfeitas, porém, em sua mente pensa pertencer ao sexo contrário ao seu. É a pessoa que não se ajusta ao seu sexo, que a ele tem rejeição e vive como se fosse do sexo contrário. É como se carregasse a genitália em seu corpo com indiferença, mirando-se para o outro sexo como o seu verdadeiramente idealizado. Diferente, portanto, do homossexual, que convive com seu sexo e com ele tem prazer.

Nestes casos, permite a lei que se faça a ablação das genitálias, com a conseqüente mutilação, com a finalidade curativa. MARIA HELENA DINIZ, da forma magistral que lhe é peculiar, aponta as condições exigidas para a realização da conversão curativa:

"a) existência de desconforto com o sexo anatômico natural;

b) desejo compulsivo expresso de eliminar a genitália externa, perder os caracteres primários e secundários do próprio sexo e ganhar os do sexo oposto;

c) permanência do distúrbio de identidade sexual de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

d) ausência de outros transtornos mentais;

e) avaliação de equipe médica composta por cirurgião plástico, geneticista, neuropsiquiatra, endocrinologista, urologista, psicanalista, psicólogo e assistente social, que, depois de dois anos de acompanhamento conjunto e atendimento psicoterápico, deverá dar o diagnóstico de transexualismo de maior de vinte e um anos a atestar a ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia. Tal operação deverá ser feita em hospitais universitários ou públicos adequados à pesquisa, desde que preenchidos os critérios acima mencionados e desde que haja consentimento livre e esclarecido do próprio paciente (Res. CNS n. 196/96) " (O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 290-291).

São exigências necessárias para conferir ao médico a legitimidade de realizar a cirurgia de adequação de sexo do transexual. Se assim não for feito, fica evidenciada a responsabilidade criminal do profissional da medicina, que estaria, em razão da mutilação, praticando um crime de lesão corporal gravíssima.

Após a cirurgia de transgenitalização ou resignação sexual, o próximo passo será o da acomodação no registro civil da nova identidade sexual do interessado, que obedecerá, em tese, o preceito do artigo 58 da Lei n. 6015/73, alterado pela Lei n. 9708/98. Tanto a doutrina como a jurisprudência não veem com bons olhos a retificação no registro civil, pois o pretendente, na realidade, apresenta uma definição artificial do sexo, pois não é homem nem mulher e sim um ser humano mutilado.

Mas, por outro lado, levantam em favor do operado várias vozes, alegando, resumidamente, que o cidadão tem o direito de conviver com sua real definição sexual e que sua identidade sexual deve ficar reproduzida na identidade pessoal, para sua segurança e também das demais pessoas. De nada adianta ao transexual, após a complicada e delicada cirurgia, apresentar-se com o nome e sexo originários, que será, certamente, motivo de chacota.

Busca-se, com tal tarefa, a compatibilização com os valores descritos no Estado Democrático de Direito, que dentre outros, prioriza a dignidade humana e repudia a discriminação.

Aliás, faz-se necessária a retificação e a devida averbação, sem, preferencialmente, qualquer anotação restritiva no registro civil, para que a nova pessoa possa ter seus direitos garantidos, assim como os terceiros possam ter os seus preservados. Seria, se assim pode ser dito, o princípio da continuidade da pessoa humana. Aquela que levava determinado nome e portadora de determinado sexo, agora carrega outro nome, com outra definição sexual, mas a pessoa, em seu núcleo, continua sendo a mesma. Se, por ventura, o transexual, ainda com sua definição sexual anterior, fosse acionado judicialmente por descumprimento de alguma obrigação, a nova derivação sexual não o afastará da responsabilidade. O ser continua sendo o mesmo, embora com retificação de nome e sexo.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, dando provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público (Proc. n. 70006828321), em ação que visava alterar nome e sexo de um transexual de Guaiba (RS), decidiu contrariamente ao Tribunal de Justiça daquele Estado, que tinha determinado a não-publicidade da condição de transexual do interessado:

"Quando se fala em prejuízos a terceiro, na verdade se fala na possibilidade de um homem envolver-se emocionalmente e, porque não dizer, sexualmente com o autor da ação de retificação do registro civil e descobrir, em determinado momento, que ela não poderá ter filhos, ou até mesmo que não é mulher de "nascimento".

Sendo essa a questão a ser enfrentada, até certo ponto, o mesmo aplicar-se-ia à mulher estéril.

Será que deveriam estas mulheres ter, em seus documentos e no registro civil, contida esta condição? Ou seria uma humilhação para elas? Sofreriam algum tipo de discriminação? E se os seus possíveis companheiros aceitassem esta condição por entenderem ser o amor o bem maior?

As respostas são conhecidas. Os casos são assemelhados, e por não ter a mulher estéril que expor sua condição perante a sociedade, não terá P.C.O.C que expor a sua.

O bom direito e o bom senso recomendam que, se foi autorizada a retificação no registro civil do transexual, todos os seus documentos devem levar o novo sexo, sem a necessidade de apor o carimbo de segredo de justiça, impedindo, desta forma, a expedição de qualquer certidão ou informação a terceiros. O ato passa a ser essencialmente discriminatório.

Pois bem. Feitas tais considerações, o transexual já com a documentação renovada, passa a gozar do direito de sua nova identidade sexual. O primeiro óbice a transpor é o do casamento. A Constituição Federal, em seu artigo 226 § 3º, aceita a união estável entre o homem e a mulher, favorecendo sua conversão em casamento. O Código Civil, por sua vez, no artigo 1.514, estabelece que o casamento se consuma no momento em que o homem e a mulher manifestam o desejo de casar perante o juiz e assim são declarados. Nos impedimentos descritos nos artigos 1.521, 1.522 e seu parágrafo único, não há nenhuma proibição de casamento para a pessoa que se submeteu à cirurgia transexual. Aplica-se o princípio: ubi lex no distinguet, nemo distinguere potest.

O processo de habilitação de casamento exige a documentação dos pretendentes para que, após a devida análise, não apontando qualquer impedimento ou irregularidade, venha a ser expedida a autorização para a celebração do ato. Se o transexual apresentou sua certidão devidamente ajustada para o outro sexo, nem o Ministério Público, como custos legis, nem o juiz de casamento poderá apresentar qualquer restrição. O requisito fundamental foi satisfeito e não cabe indagar nesta oportunidade se o contraente é homem ou mulher, pois a nova certidão não ficará constando a derivação de seu sexo. Do contrário, nenhum efeito teria a cirurgia e a retificação no registro civil. Quer dizer, não se pode concluir que, para determinados atos, o transexual seja considerado homem, para outros, mulher.

É indispensável e recomendável que o outro contraente saiba a respeito da cirurgia para que, posteriormente, não alegue erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, no que diz respeito, principalmente, à sua identidade. Esta ciência, como não poderia deixar de ser, é de responsabilidade do cônjuge transexual e não da lei.

Diante da incapacidade generandi, a prole poderá ser alcançada pelas técnicas genéticas mais evoluídas, dentre elas o da reprodução assistida, manipulada em clínica de reprodução humana, com a utilização da fecundação heteróloga, O marido doa o sêmen, o óvulo é doado por qualquer mulher e a gravidez vai se desenvolver no útero de mãe substituta. O filho que nascer, será, no tanto, filho institucional da mãe que o encomendou, no caso, o transexual, agora mãe e mulher. Na realidade, o filho vai nascer somente com a participação do pai e das outras duas mulheres, uma doadora e outra colaboradora.

O artigo 8.º, item 2, da Lei 32/2006, de 26 de julho, que trata da Procriação Medicamente Assistida, em Portugal, assim define maternidade de substituição: “Entende-se por "maternidade de substituição" qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando-se aos poderes e deveres próprios da maternidade ".

A mulher que suportou a gravidez, de acordo com a legislação portuguesa, será considerada, para efeitos legais, como a mãe da criança que veio a nascer. É a regra do partus sequitur ventrem.

Mas, voltando para o direito pátrio, em razão do permissivo legal do código civil na realização da fecundação heteróloga, com a renúncia da mãe, que se faz necessária para alcançar o nascimento encomendado pelo casal, a criança nascida levará como mãe institucional, o nome do transexual operado e como pai seu genitor biológico. Neste verdadeiro imbróglio genético, temos as seguintes situações juridicamente definidas:

a) o transexual operado deixa de ser homem e assume nova identidade, desta feita como mulher;

b) seu casamento anterior fica desfeito em razão do divórcio assumido espontaneamente pelos cônjuges. Se não for providenciado o divórcio, impossível a pretensão descrita;

c) o transexual operado continua sendo pai de seus filhos advindos anteriomente, exercendo, inclusive, todos os encargos do pátrio poder;

d) o transexual assume novo casamento, agora como mulher;

e) torna-se mãe em razão do procedimento de concepção assistida, com os deveres e encargos próprios da maternidade, no âmbito, é claro, da razoabilidade exigida para o bom desempenho desta tarefa, reservada antes exclusivamente às mulheres.

f) Dentre vários direitos conquistados, a nova mulher e mãe tem direito à licença maternidade e, se agredida for no âmbito familiar, provocará a aplicação da Lei n.11.340, de 07.8.06, conhecida como Maria da Penha.

Os grandes avanços na área da genética humana exigem um acompanhamento legislativo mais próximo, para que ocorra o ajustamento social necessário. Serão cada vez mais freqüentes as pretensões que envolvam interesses de transexuais e até mesmo dos homossexuais, garimpando direitos então existentes, mas escondidos sob as rochas. A jurisprudência pátria vem consolidando entendimentos aqui e acolá, desbravando de forma corajosa tão árduo e desconhecido campo, fazendo incursão em zona desprotegida legalmente, conferindo esses direitos a seus titulares, sem que tenha uma luz indicadora para se mirar.

Enquanto isso, os aspectos morais e éticos se agigantam e, via de regra, riscando linhas imaginárias e arbitrárias, produzem condenações antecipadas, levando a uma conclusão que não corresponde à realidade formal projetada. O padrão moral da comunidade vem geralmente acompanhado de um preceito legal que regulamenta a tessitura da vida social. Por isso que lei e moral ocupam praticamente o mesmo terreno, algumas vezes minado ou movediço, mas com o mesmo empenho de criar padrões que sejam comuns e fundamentais.

Chegou-se até mesmo a se cogitar da intervenção minimalista da lei em questões de conduta moral privada. DENNIS LLOYD, Professor de Jurisprudência da Universidade de Londres, com autoridade da longa prática da advocacia, assim se expressa:

" Procurou-se também apoio num outro e mais abstrato argumento em favor da não-intervenção da lei em tais casos, ou seja, a proposição libertária, cuja origem é atribuível a John Stuart Mill, segundo a qual a lei não deve intervir em assuntos de conduta moral privada mais do que o necessário para preservar a ordem pública e proteger os cidadãos contra o que é pernicioso e ofensivo. Por outras palavras, existe uma esfera de moralidade que é preferível deixar entregue à consciência individual, como, por exemplo, no caso da liberdade de pensamento ou crença " (A Idéia de Lei. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2000, p 66).

Tal proposta é totalmente incoerente com a visão de nosso legislador. É lógico que cada cidadão tem o direito à sua intimidade, à sua crença, mas os valores sociais não podem ficar condicionados ao pensamento individual, firmado no diálogo socrático do dois-em-um, do cidadão consigo mesmo. É preciso, como salienta a pensadora alemã HANNA ARENDT, em obra escrita e comentada por EUGÊNIA SALES WAGNER que "no momento em que refletimos sobre um ato, que foi empreendido sob a suposição de sermos um agente livre, ele parece se submeter a dois tipos de causalidade: a causalidade da motivação interna, de um lado, e o princípio causal que rege o mundo exterior, de outro" (Ética & Política. Ateliê Editorial, 2007, p. 142).

Há, sim, necessidade de se estabelecer o padrão médio, aquele obtido do pensamento do homo medius e codificá-lo para que haja o respeito aos princípios da convivência harmônica social. A moral e a lei coabitam o terreno comum da regulamentação social.

A ética, como coadjuvante necessário e sempre presente nas relações humanas, "é uma reflexão sobre o ethos, isto é, sobre o comportamento humano, sobre suas múltiplas manifestações e sobre seus pressupostos ideais. Trata-se de uma reflexão crítica, tendente a verificar o sentido e o valor de determinadas opções e ações, a discernir o que se deve aceitar como verdadeiro e bom e a fazer avançar o agir humano para formas mais perfeitas" (in Dicionário de Bioética. Aparecida: Editora Santuário, 2001, p. 432).

A ética como a moral agem como freios em todas as ações ainda não experimentadas pelo homem, que tenham por finalidade modificá-lo ou transformá-lo, tanto interna como externamente. Quanto maior for o grau de conquista do homem no campo da pesquisa médica, maior será o crivo ético e moral, enquanto o terreno legislativo não for povoado de normas reguladoras. A ética não nasceu de princípio, mas sim de virtudes, de acordo com Sócrates, Platão e Aristóteles.

Não se encontra ética nem moral para serem isoladas nos laboratórios de reprodução humana. "O laboratório poderá, por exemplo, ensinam Leo Pessini a Cristian de Paul de Barchifontaine, arautos dos problemas atuais da bioética, revelar tudo o que somos do ponto de vista biofísico e bioquímico, mas nunca terá condições científicas de revelar o que seja uma pessoa, um valor, pois esses conceitos, fundamentalmente, foram construídos lentamente pelas tradições filosófica, ética, religiosa, jurídica etc." (Problemas atuais de Bioética. 7. ed. Edições Loyola, 2005, p.181).

Colocado o problema sob esse prisma, as decisões jurisprudenciais, que representam a inciativa de nossos Tribunais em buscar a solução adequada para a sociedade que vive em constante ebulição de costumes, não devem ser encapsuladas e prescritas em todos os casos. A lei, canal social de integração com a cidadania e anseio popular, deve, urgentemente, ocupar as lacunas dessa complexa teia e monitorar com bom senso os caminhos futuros.

O assunto não pode mais ser tratado à socapa e à sorreifa ou colocado sempre entre parênteses, com o sinal indicativo do no trespassing, isolando o cidadão não só das pesquisas que buscam conferir ao homem a dignidade condizente com sua inclinação sexual, como também da efetiva proteção legal para o exercício e a defesa de seus direitos neste conturbado campo da genética.

"O papel do direito, ensina o filósofo italiano FRANCESCO D'AGOSTINO, não é o de criar impossíveis - aliás, nem mesmo auspiciosas - homologações, mas o de garantir as diversidades, que se reconheçam como tais e que aceitem, portanto integrar o grande jogo da comunicação social" (Bioética segundo o enfoque da filosofia do direito. Rio Grande do Sul: Editora Unisinos, 2006, p.140).

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