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Oitava Rodada de Licitações de Blocos para Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural: Uma proposta de solução para todos os seus problemas

Rafael da Silva Santi ago

Artigo publicado em 1º de setembro de 2011

Autor: Rafael da Silva Santiago, estudante do 8º semestre de Direito da Universidade de Brasília - UnB

 

Solução proposta

A solução proposta se assenta, por haver fundamentação jurídica suficiente, na decisão pela revogação parcial da Oitava Rodada, no que se refere à área abrangida pelo pré-sal. Isso como decorrência de interesse público diretamente modificado por efeitos jurídicos produzidos pelos fatos supervenientes que protagonizam o suporte fático da Oitava Rodada. Ademais, propõe-se continuar a aludida Rodada de Licitações no que diz respeito à exploração das áreas não abrangidas pelo pré-sal, tendo em vista a não modificação direta do interesse público relativo à exploração de gás natural nessas áreas. Ressalte-se a necessidade de se instruir o feito com parecer fundamentado, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa, evitando-se, com efeito, futura discussão judicial nesse sentido. Para se adotar essa solução, é necessária a análise de quatro pressupostos – concatenados logicamente – os quais serão a estudados a seguir. 

1. Primeiro pressuposto: o direito aplicável ao caso.

          O primeiro passo no sentido de se definir a solução para qualquer tipo de relação jurídica conflituosa consiste na definição do direito aplicável ao caso. Cumpre ressaltar que, aqui, utiliza-se o vocábulo “direito” como sendo o conjunto de regras com que se disciplina a vida em sociedade[1], no sentido de se abarcar não só as leis, mas também os costumes, jurisprudência e, sobretudo, os princípios do direito.

          Deixando-se de lado a aplicação dos costumes e da jurisprudência, que não guardam relevância para a solução do caso ora proposta, é necessária a clara definição do papel a ser exercido pelas leis, pelos demais atos normativos e pelos princípios, delimitando-se não apenas o seu conteúdo, mas seu âmbito de aplicação na aludida proposta.

1.1. Atos normativos aplicáveis

          Sob a ótica positivista, mister se faz realizar uma verdadeira peneira dentre as leis em vigor no ordenamento jurídico brasileiro para se definir aquelas aplicáveis à Oitava Rodada de Licitações de blocos de exploração e produção de petróleo e gás natural, objeto do estudo apresentado.

          Pois bem, as Rodadas de Licitações para desenvolvimento, exploração e produção de petróleo e gás natural realizadas sob a competência da Agência Nacional de Petróleo – ANP constituem o único meio legal no país para a concessão do direito de exercício dessas atividades econômicas sobre as bacias brasileiras[2].

          De plano, por ser uma Rodada de Licitações e por resultar, nos termos da lei 9.478/97, em contratos no âmbito da Administração Pública, tem-se a hipótese de aplicação, no que for possível, de todo o regime jurídico dos Contratos Administrativos, que não decorrem apenas daquela lei, mas, também, da Lei Geral de Licitações (lei 8.666/93) e dos mecanismos gerais de Concessões Administrativas.

          Por sua vez, a licitação é um certame que os entes públicos devem realizar e no qual iniciam disputa entre os interessados em com eles travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas[3].

          Em outras palavras, pode-se definir licitação como sendo o

procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados[4].

          Ora, em sendo a Oitava Rodada uma verdadeira licitação, a conclusão lógica aponta para a aplicação da já mencionada norma geral sobre licitação que, na órbita federal, é encampada pela lei 8.666/93.

          Ademais, como já dito anteriormente, a lei 8.666/93 estabelece as normas gerais de licitação que atingem não só a própria União, mas também os demais entes, Estados, Distrito Federal e Municípios.

          Isso não quer dizer, entretanto, que tais entidades não possam estabelecer normas específicas, particulares, desde que não estejam em desacordo com as normas gerais determinada pela legislação federal. Como negar aplicação, dessa forma, da lei 8.666/93 às licitações de exploração de petróleo?

          Com a devida vênia, sustentar essa hipótese constitui nada mais, do que defender a não aplicação dos controles previstos pelo povo, na referida lei, à contratação de empresas para explorar um bem que é do povo. Em outras palavras, esse argumento é artifício para defender interesses escusos maculados por vantagens próprias.

          Ademais, no que se relaciona especificamente à Oitava Rodada, pode-se elencar o aludido diploma (a norma geral sobre licitação) pelo fato de pertencer à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional[5].

          Com efeito, pode-se afirmar que a Oitava Rodada de Licitações encontra-se, sim, no âmbito de aplicação da lei 8.666/93.

          Entretanto, outras são as leis que versam, de maneira mais específica, sobre as atividades de petróleo, constituindo o que Celso Antônio Bandeira de Mello[6] qualifica como exceção ao âmbito de abrangência da lei 8.666/93.

          Mencione-se, destarte, que a lei 9.478/97 dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE e a Agência Nacional do Petróleo – ANP, dentre outras providências.

          Assim, seu artigo 23 determina que as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas por intermédio de contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida pela referida lei.

          Por sua vez, ainda quanto ao caso da Oitava Rodada, o artigo 36 reforça a necessidade de obediência da lei em destaque, incluindo, também, a incidência de regulamentação a ser expedida pela ANP e do respectivo edital da licitação.

          Pois bem, essa regulamentação, que versa acerca dos procedimentos a serem adotados nas licitações de blocos para a contratação das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, é representada pela Portaria nº 174/99.

          Em conclusão, o rol dos atos normativos cuja aplicação se mostra necessária é identificado pela presença: das leis nº (i) 8.666/93 e (ii) 9.478/97; da (iii) Portaria nº 174/99 da ANP e (iv) do edital que rege a Oitava Rodada.

1.2. Princípios aplicáveis ao caso

          Como bem se ressaltou anteriormente, nem só de leis e de atos normativos é composto o ordenamento jurídico pátrio. Assim, não se pode deixar de lado – dentre outras coisas – a grande importância dos princípios, em detrimento de uma aplicação exclusiva das leis.

          Como bem assevera Caio Mário da Silva Pereira, sendo, na relação direito positivo – direito natural, um a fonte de inspiração do outro,

não exprimem idéias antagônicas, mas, ao revés, tendem a uma convergência ideológica, ou, ao menos, deve procurá-la, o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realize o ideal, e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição[7]

          Então, em uma análise principiológica inicial, podem ser elencados como opostos à revogação os princípios: (i) da adjudicação compulsória ao vencedor; e (ii) da vinculação ao instrumento convocatório; (iii) da boa fé e da confiança legítima; e nos planos nacional e internacional, (iv) da segurança jurídica[8].

          Em primeiro lugar, quanto ao princípio da adjudicação compulsória ao vencedor, Hely Lopes Meirelles afirma ser princípio irrelegável no procedimento licitatório:

Vencida a licitação, nasce para o vencedor o direito subjetivo à adjudicação, isto é, a atribuição de seu objeto a quem foi classificado em primeiro lugar. E essa adjudicação é obrigatória [...] a menos que ocorra justo motivo para a recusa ou adiamento[9] (grifo nosso)

          Prosseguindo, o eminente administrativista afirma que a Administração Pública não pode, assim, contratar com outro que não seja o adjudicatário, enquanto válida sua adjudicação,

como também não lhe é permitido revogar ou anular o procedimento licitatório nem protelar indefinidamente a assinatura do contrato sem justa causa, assim entendidas a invalidação arbitrária da licitação ou a protelação abusiva do contrato[10]. (grifo nosso)

          Isso resulta, destarte, em uma simples constatação. O princípio da adjudicação compulsória ao vencedor – e isso vale também para o princípio da vinculação ao instrumento convocatório – é a regra. Deve-se, sim, suscitá-lo para embasar caso concreto que se enquadre nessa regra. Caso haja exceção, fundada em motivo de justa causa, esse princípio perde a eficácia.

          Tal exceção é, justamente, onde está inserida a Oitava Rodada. O seu suporte fático indica para a ocorrência de uma exceção no meio da regra. Ou seja, há, na Oitava Rodada de Licitações, conforme se demonstrará posteriormente[11], elementos suficientes para se caracterizar a aludida justa causa, afastando a aplicação do mencionado princípio.

          Adiante-se que os elementos que caracterizam a justa causa se assentam na existência de dois fatos supervenientes, cujos efeitos produzidos no mundo do direito têm o condão de modificar parte dos interesses públicos presentes na Oitava Rodada.

          Em uma exposição mais clara, a justa causa está umbilicalmente relacionada à modificação de alguns dos interesses públicos que fundamentam a Oitava Rodada de Licitações. Isso significa que, no caso, não há que se falar em adjudicação compulsória ao vencedor.

          Ademais, em relação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, posteriormente se demonstrará que a Administração Pública, ao decidir pela revogação da Oitava Rodada, nada mais fará do que se vincular ao seu instrumento convocatório. Isso porque o edital é claro[12] quanto à possibilidade de revogação, caso estejam presentes os requisitos listados.  

          Fundamentar, portanto, qualquer solução no sentido de a Administração Pública ter como imperativo a vinculação ao edital configura, nada mais, com a devida vênia, que balela jurídica. Constitui, novamente, tomar-se a exceção como regra.

          Prosseguindo, o argumento fundado na defesa da segurança jurídica no caso em questão deve ser realizado com o devido cuidado.

          Primeiro pelo fato de, como o próprio nome diz, a segurança jurídica depender da obrigatoriedade e da existência de um direito. Repita-se, depende de um direito, e não de uma mera expectativa de direito.

          No caso da Oitava Rodada, como se demonstrará posteriormente[13], inexiste direito adquirido. O que existe é mera expectativa de direito por parte das empresas participantes da Licitação. Isso significa que o princípio da segurança jurídica não deve ser levado a moldes absolutos, capazes de impedir a revogação do aludido certame.

          Essa necessária relativização – não no sentido de deixar-se de lado, mas no sentido de não torná-lo absoluto – do princípio da segurança jurídica, inclusive, guarda fundamento com a existência de outros princípios, de direito público, que também protagonizam os fatos da Oitava Rodada. Senão, vejamos.

          Bem se sabe que não existe hierarquia entre princípios. Ainda assim, Celso Antônio Bandeira de Mello qualifica dois como sendo fundamentais do regime jurídico-administrativo, a saber: (i) a supremacia do interesse público sobre o privado e (ii) a indisponibilidade do interesse público[14].

          Esses princípios são auto-explicativos, de tal forma que a análise de seu conceito doutrinário não se faz necessária no presente momento.

          Isso porque, para fins do trabalho proposto, deve-se atentar ao fato de o interesse público ser vital para a Administração. É tão vital e tão importante que se faz presente nos dois princípios tidos como fundamentais para a sua atividade.

          Ou seja, havendo qualquer necessidade de se revogar a Oitava Rodada, tendo em vista razões de interesse público devidamente comprovadas, não há que se falar, em matéria de ponderação de princípios, em segurança jurídica absoluta.

          No entanto, deve haver, sim, a proteção da segurança jurídica. Mas somente no que diga respeito a direito adquirido, e não a mera expectativa.

          Caso existisse algum direito adquirido nos fatos do certame em foco, aí, sim, seria imprescindível a invocação do princípio da segurança jurídica, que se consubstanciaria na indenização aos prejudicados por perdas e danos. Todavia, como não existe direito adquirido, não se deve invocar segurança jurídica.

          Quanto à boa fé dos concorrentes do procedimento licitatório, mais fácil, ainda, é a sua relativização.

          Em matéria de ponderação de princípios, e levando-se em conta os princípios da supremacia do interesse público e de sua indisponibilidade, aplicáveis ao caso, o que se observará, basicamente, é a discussão quanto à necessidade de proteção do direito privado (configurado pelo princípio da boa fé) em face do direito público (configurado pelos dois princípios relativos ao interesse público), ou vice-versa.

          Em outras palavras, não há que se falar em boa fé objetiva de um concorrente de licitação quando da necessidade de proteção do interesse da coletividade como um todo. Isto é, no confronto “defesa dos interesses das empresas privadas” versus “defesa dos interesses públicos”, evidente é a prevalência desse.

          Ao fim e ao cabo, ainda no campo principiológico, em sendo a Oitava Rodada uma verdadeira Licitação, regida pela lei 9.478/97, e que gera um contrato no âmbito da Administração Pública, a conclusão lógica aponta para a aplicação, no que possível, de todos os princípios que regem os Contratos Administrativos Públicos. Ressalte-se que não de maneira absoluta, como se demonstrou anteriormente.

          Nesse sentido, dois princípios que ganham grande importância na solução jurídica proposta são o do contraditório e o da ampla defesa.

          No que se refere à sua conceituação doutrinária, também não se deve perder tempo definindo o conteúdo de ambos, tendo em vista serem mais um dos princípios auto-explicativos, basilares, cujo conhecimento é geral por parte de todos aqueles que pouco sabem sobre o direito.

          O que vale ressaltar, nesse momento, é a necessidade da observância de um devido processo legal antes de se decidir pela revogação da Oitava Rodada. Isso porque uma revogação na qual não estejam presentes o contraditório e a ampla defesa pode ser futuramente questionada na esfera judiciária, o que resultaria em maior perda de tempo e dinheiro para a Administração Pública.

          Além disso, mencione-se a determinação da lei 8.666/93, aplicável ao caso, conforme se demonstrou anteriormente, em seu artigo 49, §3º, no sentido de que, em caso de desfazimento do processo licitatório, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.

          Com efeito, é necessário que se dê oportunidade àquelas empresas que tiveram sua proposta aceita pela Administração para que se manifestem, aplicando, assim as garantias do contraditório e da ampla defesa.

          Ademais, vale ressaltar que as licitações para a concessão do direito de exercício do desenvolvimento, exploração e produção de petróleo e gás natural atendem, sobretudo, aos princípios expressos pelo artigo 1º da lei 9.478/97, a já mencionada Lei do Petróleo.

          Nesse sentido, as Rodadas de Licitações devem, dentre outros aspectos, preservar o interesse nacional. Com efeito, tem-se, sem confusão de conceitos, que as mencionadas Rodadas devem, em última instância, estar sempre voltadas à consecução do interesse público.

          Mas qual seria o interesse público da Oitava Rodada? Estaria ele vinculado à preservação do interesse nacional, no sentido de se adotar um novo marco regulatório para a exploração do pré-sal? Isso é o que se analisará ao longo do presente estudo.

2. Segundo pressuposto: análise da possibilidade de revogação

          Para se construir a possibilidade de revogação da Oitava Rodada de Licitações, é necessária, antes de qualquer coisa, a definição de qual o direito que irá amparar tal possibilidade.

          Como já mencionado anteriormente, múltiplo é o direito aplicável ao caso em questão. No entanto, diversa é a amplitude do campo de possibilidades de revogação delimitada pelos atos normativos que regulam o tema.

          No âmbito legal, a revogação de uma licitação é abrangida pela lei 8.666/93, em seu artigo 49[15]. A amplitude de sua possibilidade é – comparando-se com os demais atos normativos – bem menor. Isso porque a revogação de uma licitação, nos termos da referida lei, somente poderá ocorrer por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

          Por sua vez, em relação ao plano infralegal, constitui-se mais ampla a possibilidade de revogação do procedimento licitatório da Oitava Rodada.

          Nesse sentido, o seu edital – conforme já mencionado – afirma a possibilidade de revogação, sempre que forem verificadas razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

          A referida possibilidade, inclusive, se configura mais ampla ainda quando da análise da Portaria (nº 174/99), editada pela ANP, acerca dos procedimentos a serem adotados nas licitações de blocos para a contratação das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural.

          O artigo 3º do mencionado Regulamento dispõe que a Diretoria da ANP pode revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

          Ora, sua leitura permite a constatação de que a revogação da licitação pode acontecer pelas razões elencadas. Mas, por outro lado, pode, também, acontecer por outras razões, que não aquelas enumeradas no artigo 3º da Portaria da ANP, que não constitui uma lista taxativa. Daí porque dizer que a possibilidade de revogação da Oitava Rodada, tendo como fundamento o mencionado Regulamento, se reveste de grande amplitude.

          Pois bem, a conclusão a que se chega aponta para as seguintes necessidades: (i) demonstração de interesse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta – visto se tratar de requisito adotado por todos os atos normativos aplicáveis ao caso para que haja a possibilidade de revogação; e (ii) escolha da lei que fundamente a revogação por parte da Administração.

          Por tudo exposto, a escolha da lei 8.666/93 para fundamentar argumento no sentido da revogação do procedimento licitatório da Oitava Rodada implica, em última análise, na harmonia desse argumento com os demais atos normativos aplicáveis ao caso. Isso porque a mencionada lei é aquela que mais restringe o espectro de possibilidades de revogação das licitações.

          Nesse sentido, é preciso fundamentar a possibilidade de revogação a partir da lei 8.666/93 para, depois, relacioná-la à possível ocorrência de interesse público que lhe confira legitimidade.

          Ressalte-se que não está se deixando de lado o critério da especialidade, quando da existência de normas de diferentes âmbitos para a aplicação no caso concreto.  Até porque, repita-se, o conteúdo de todos os atos normativos listados é quase igual.

          Destarte, escolheu-se a lei 8.666/94 por critério meramente argumentativo. A menor amplitude para a revogação conferida pela lei 8.666/93 concede maior legitimidade a um argumento que nela se fundamente, conferindo-lhe maior força argumentativa.

 2.1. Revogação da licitação da oitava rodada nos termos da lei 8.666/93.

2.1.1. Linhas gerais da revogação

          A doutrina administrativa ensina que o desfazimento do ato administrativo pela revogação não decorre de vício ou de defeito. Pelo contrário, apenas cabe revogação nos casos em que o ato é válido e perfeito[16].

          Vale ressaltar que o fundamento da revogação é encontrado no juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse sob proteção do Estado. Exercendo sua competência discricionária, a Administração desfaz seu ato anterior por reconhecê-lo incompatível com as funções atribuídas ao Estado[17].

          Como bem ressalta Marçal Justen Filho,

a revogação pressupõe que a Administração disponha da liberdade para praticar um certo ato ou para determinar alguns de seus aspectos. Após praticado o ato, a Administração verifica que o interesse coletivo ou supraindividual poderia ser melhor satisfeito por outra via. Promoverá, então, o desfazimento do ato anterior. A isso se denomina revogação.[18] (grifo nosso)

          No entanto, caso o ato tenha sido praticado no exercício de competência vinculada, não é possível a realização da revogação. Assim, é vedado à Administração realizar revogação de atos, no curso da licitação, quando os tenha praticado sem exercício de discricionariedade[19].

          Dessa forma, frise-se que a revogação se baseia em motivos de oportunidade e conveniência administrativa, que devem ser devidamente justificados no ato revocatório. A Administração, inclusive, pode revogar a licitação em qualquer de suas fases, desde que o interesse público imponha tal invalidação[20].

          Cumpre ressaltar que a revogação da licitação tem efeitos ex nunc, ou seja, opera efeitos a partir da decisão revocatória, visto que o ato ou procedimento revogado era legal e válido até o momento da revogação. Esse é o motivo, inclusive, de a Administração estar obrigada a indenizar o adjudicatário que ficar prejudicado pela invalidação do procedimento licitatório[21].

2.1.2. Revogação e fato novo

          A partir do momento em que a Administração determina a instauração da licitação, ela realiza juízo de conveniência sobre o futuro contrato. No momento final da licitação, realiza-se novo juízo de conveniência, diferente do primeiro. Isso porque o suporte fático que fundamenta cada juízo de conveniência é diferente[22].

          Em outras palavras, é conferida – por lei – à Administração a possibilidade de desfazer seus próprios atos, a qualquer tempo, em face da avaliação de sua inconveniência[23].

          Caso a Administração chegue à conclusão de que o ato é conveniente, determinando a sua prática ou manutenção, ela se vincula a essa decisão. No entanto, poderá revê-la, desde que existam circunstâncias novas, inexistentes ou desconhecidas à época anterior[24].

          Dessa forma, é vedado à Administração que julgue, a posteriori, que era inconveniente a mesma situação que fora qualificada conveniente em momento pretérito. Nesse sentido, a lei 8.666/93 condiciona a revogação à ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado[25].

          Assim, como constata Marçal Justen Filho, “uma vez exercitada determinada competência discricionária, a Administração não poderia rever o ato, senão quando surgissem fatos novos” (JUSTEN FILHO, 2010, p. 669).

          Ressalte-se que não é suficiente a alegação de mudança de critérios administrativos, tão rotineira em nosso cotidiano político. É imprescindível a comprovação de que fatos posteriores à abertura da licitação desaconselham seu prosseguimento, fundamentando sua revogação[26].

2.1.3. Revogação e direito adquirido

          Antes da revogação, o ato ou o procedimento administrativo produzem todos os seus efeitos de maneira válida. Destarte, a Administração pode, nesse cenário, deparar-se com situação jurídica já consolidada, podendo o ato ou o procedimento ter gerado efeitos qualificáveis como “direito adquirido”[27].

          Sendo assim, o direito adquirido configura mais uma barreira à revogação.

          Mas, como já desenvolvido anteriormente, é admissível o desfazimento do próprio ato ou procedimento administrativo, por motivo de conveniência, o que corresponde ao fenômeno da revogação. O direito do particular não se refere à impossibilidade de desfazimento do ato jurídico, mas no direito à indenização por perdas e danos[28].

          Entretanto, não há que se falar em direito adquirido, nos procedimentos licitatórios de qualquer espécie, antes de sua homologação. Até a ocorrência desse fenômeno, os concorrentes têm mera expectativa de direito ao resultado da escolha a cargo da Administração.

          Esse, inclusive, é o entendimento que vem sendo adotado pelos principais tribunais pátrios, como se percebe pelo teor do julgado abaixo

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO – REVOGAÇÃO – CONTRADITÓRIO. 1. Licitação obstada pela revogação por razões de interesse público. 2. Avaliação, pelo Judiciário, dos motivos de conveniência e oportunidade do administrador, dentro de um procedimento essencialmente vinculado. 3. Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido. 4. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. 5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado. 6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório.[29] (grifo nosso)

          A homologação é o ato de controle por meio do qual a autoridade competente, a quem incumbir a deliberação final acerca do julgamento, confirma a classificação das propostas e adjudica o objeto da licitação ao proponente vencedor[30].

          Então, para efeitos de fixação de direitos adquiridos, deve-se ter em mente que, nos procedimentos licitatórios em curso, os concorrentes, antes da homologação, têm, apenas, mera expectativa de direito ao resultado, não direito adquirido em si mesmo.     

2.1.4. Tempo da revogação

          A revogação, como já afirmado anteriormente, pode ser praticada a qualquer tempo pela autoridade competente para aprovação do procedimento licitatório. Portanto, é preciso, a priori, reconhecer a competência revogatória a qualquer tempo, respeitados, sempre, limites insuperáveis[31].

          Ressalte-se, inclusive, que, não obstante o juízo de conveniência relativo à homologação não poder ser renovado posteriormente, o surgimento de fatos novos poderá ensejar a avaliação sobre a conveniência da manutenção dos efeitos da licitação[32].

          Nesse sentido, Marçal Justen Filho afirma que

diante de fato novo e não obstante a existência de adjudicação do objeto a um particular, a Administração tem o poder de revogação. Poderá revogar a adjudicação e a homologação anteriores, evidenciando que a nova situação fática tornou inconveniente ao interesse coletivo ou supraindividual a manutenção do ato administrativo anterior.[33] (grifo nosso)

2.1.5. Licitação da Oitava Rodada e a revogação, seu tempo, fato superveniente e direito adquirido: interesse público que justifique a revogação?

           Nesse momento, mister se faz a análise sobre a presença – ou não – dos elementos capazes de justificar a ocorrência da revogação da Oitava Rodada de Licitações, tendo em vista todo o seu suporte fático.

          Viu-se, anteriormente, que todos os atos normativos aplicáveis ao caso suscitam fundamento semelhante para a revogação, diferenciando-se, apenas, quanto à amplitude da competência revogatória.

          Nesse sentido, não obstante a orientação doutrinária no sentido de se utilizar, dentre as várias normas aplicáveis ao caso, aquela que se mostre mais específica (o que resultaria na aplicação do Edital), escolheu-se, como análise da possibilidade de revogação, o disposto na lei 8.666/93, por ser esse o ato normativo que mais restringe a competência revogatória.

          Ressalte-se que, com efeito, a fundamentação da revogação por intermédio da lei 8.666/93 também vale para os demais atos normativos aplicáveis ao caso – a saber, o Edital e a Portaria 174/99 da ANP – tendo em vista a sua grande semelhança com o disposto na aludida lei. O que muda, frise-se novamente, é a amplitude da possibilidade de revogação.

          Então, não se está defendendo, no presente estudo, afastar a aplicabilidade das normas mais específicas. Pelo contrário, apenas adotou-se – por força meramente argumentativa – a lei 8.666/93 para se fundamentar a competência revogatória, por ser ela a que mais restringe a ocorrência do fenômeno da revogação.

          Destarte, a lei 8.666/93 lista como requisitos para a revogação de uma licitação: (i) razões de interesse público decorrente de (ii) fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Ademais, ressalte-se a necessidade de se resguardar possíveis (iii) direitos adquiridos.

          Sendo assim, o que resta nesse momento é a relação do suporte fático em que se envolveu a Oitava Rodada de Licitações com os aludidos requisitos da revogação para saber se é possível a ocorrência desse fenômeno no caso concreto.

2.1.5.1. Fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

           Em análise eminentemente jurídica, viu-se a necessidade da existência de um fato superveniente, para fins de exercício da competência revogatória por parte da Administração Pública.

          Isso significa que, antes de se cogitar qualquer solução no sentido de se revogar Oitava Rodada, é imprescindível encontrar, dentro do suporte fático que a acompanha, qual é, ou quais são os fatos que se qualificam como supervenientes.

          Nesse sentido, a partir dessa constatação procurar-se-á entender a existência de não só um, mas dois fatos que se qualificam como superveniente para fins da revogação da Oitava Rodada. São eles: (i) a “magnitude exploratória” do pré-sal e (ii) a entrada em vigor de um novo marco regulatório para a exploração das áreas do pré-sal.

2.1.5.1.1. A “magnitude exploratória” do pré-sal.

          Para entender qualquer elemento que se relacione com o pré-sal como sendo fato superveniente, é necessário entender a sua composição como tal.

          Nesse sentido, o elemento que, em se chegando a níveis razoáveis, confere ao pré-sal composição suficiente para ser qualificado como fato superveniente se consubstancia naquilo que se convencionou denominar de “magnitude exploratória”.

          Isso significa que as variáveis que compõem a “magnitude exploratória” devem ser atingidas de maneira tal que confira ao pré-sal a qualificação de fato superveniente.

          Com efeito, a aludida “magnitude exploratória” do pré-sal não pode se completa apenas com base em especulações, em indícios. Ela deve se fundamentar a partir da reunião de quatro variáveis: (i) tamanho da reserva; (ii) viabilidade técnica e (iii) viabilidade econômica. Todas elas (iv) devidamente comprovadas, isto é, sem ter como base indícios, especulações ou argumentações empíricas.

          Ou seja, “matematicamente” falando, magnitude exploratória do pré-sal é igual à soma do tamanho da sua reserva e de sua viabilidade técnica e econômica. Todos devidamente comprovados. Algo mais ou menos parecido com a fórmula “f(x)= x.[a + b]²”.

          Ressalte-se, portanto, que não está a se caracterizar, levianamente, o pré-sal como sendo fato superveniente. Isso porque o pré-sal, por si só, evidentemente, não constitui fato superveniente. Pelo contrário, desde muito tempo se conhece da sua existência. Com base em especulações, bem verdade, mas se conhece. 

          O que constitui fato superveniente é a sua “magnitude exploratória”. Evidente que a fórmula acima serve apenas como ilustração, para que o leitor melhor entenda a solução proposta. Mas ela se mostra bem esclarecedora.

          Então, a “magnitude exploratória” do pré-sal deve alcançar níveis de certeza satisfatórios, “devidamente comprovados”, cuja “viabilidade econômica e técnica” constituam segurança para que a mencionada magnitude possa estar apta para produzir todos os seus efeitos no mundo do direito, ou seja, possa constituir fato, que levará a alcunha de superveniente caso a sua existência seja posterior à realização da licitação.

          Com efeito, não é qualquer especulação relativa ao tamanho da reserva do pré-sal ou qualquer indício relativo à sua viabilidade técnica ou econômica que pode conceder à “magnitude exploratória” a característica de estar apta para produzir todos os seus efeitos no mundo do direito, ou seja, a característica de se constituir um fato “devidamente comprovado” a ser levado em conta.

          Em se tratando de pré-sal, a sua “magnitude exploratória” apenas pode começar a produzir efeitos no mundo do direito quando seu grau atingir um certo “limiar razoável”, “devidamente comprovado”.

          Tanto é assim que, na Resolução nº 03/06 do CNPE, que autoriza a realização da Oitava Rodada, não há qualquer elemento que a relacione com as áreas do pré-sal. A conclusão a que se chega, destarte, é que, quando da realização da Oitava Rodada, o pré-sal não era dotado de magnitude exploratória devidamente comprovada, capaz de conferir-lhe a característica de estar apta para produzir todos os seus efeitos no mundo do direito.

          Completando, somente há que se falar em produção de efeitos no mundo jurídico quando a “magnitude exploratória” do pré-sal atingir o seu “limiar razoável”.

          Sendo assim, “magnitude exploratória” e “limiar razoável” estão diretamente relacionados. Nesse sentido, esse somente existirá quando as variáveis daquela se mostrarem suficientes para tal.

          Em outras palavras, a magnitude exploratória do pré-sal somente estará apta para produzir todos os seus efeitos no mundo jurídico, capazes de qualificá-la como fato, quando atingido grau de comprovação mínimo quanto à sua extensão e viabilidade.

          Pois bem, como não há que se falar em indícios, especulações ou argumentações empíricas, em virtude de a Administração somente poder fundamentar seus atos a partir de bases sólidas, devidamente comprovadas, a “magnitude exploratória” somente ganha grau de certeza quando da divulgação oficial da descoberta do pré-sal, em Novembro de 2007 – posterior, assim, à realização da Oitava Rodada.

          Repita-se, antes o que existiam eram meras especulações, indícios ou argumentações empíricas. Ou seja, fundamentos relativos à “reserva” e à “viabilidade técnica e econômica” do pré-sal não “devidamente comprovados”. Por isso mesmo, incapazes de produzir todos os seus efeitos no mundo jurídico.

          Em outras palavras, as variáveis da “magnitude exploratória” somente elevaram o seu grau quando da ocorrência de um acontecimento: a divulgação da descoberta do pré-sal, momento em que se chegou a graus mínimos de certeza quanto à sua magnitude, capazes de produzir todos os seus efeitos no mundo jurídico. Capazes, assim, de qualificá-la como fato.

          Em conclusão, aquilo que se convencionou chamar de “magnitude exploratória” apenas ganhou a qualidade de fato para o mundo do direito, mais especificamente para o mundo da Oitava Rodada, quando do anúncio da descoberta do pré-sal.

          Os acontecimentos, especulações, indícios e argumentos empíricos anteriores ao aludido anúncio são, sim, elementos importantes, que integram, inclusive, a magnitude exploratória do pré-sal.

          Tanto é assim, ressalte-se, que a ANP, em Nota Técnica de Julho de 2007, projetava ganhos nunca antes obtidos com a Oitava Rodada, dentre outras coisas, porque a essa época a promessa do pré-sal parecia uma realidade[34].

          Em outras palavras, a ANP considerou, sim, as especulações, indícios e argumentos empíricos existentes no período da Oitava Rodada. Isso, inclusive, conferiu ao pré-sal um certo grau de magnitude exploratória. Mas não ao ponto de se dizer que ela, quando da época da realização do certame em questão, carregava consigo a qualidade de fato, estando apta para produzir todos os seus de efeitos jurídicos.

          Nesse sentido, considerando o anúncio da descoberta do pré-sal, em Novembro de 2007, como sendo o “limiar razoável” a que se referiu anteriormente, fica fácil entender a “magnitude exploratória” do pré-sal como sendo fato superveniente capaz de fundamentar a revogação da Oitava Rodada.

2.1.5.1.2. A entrada em vigor de um novo marco regulatório para a exploração das áreas do pré-sal.

          Antes de qualquer coisa, cumpre ressaltar que esse tópico não tem como função a análise do novo marco regulatório em todas as suas especificidades. Muito menos procura entender cada ponto da lei 12.351/10, que institui o modelo de partilha, até porque isso não se faz necessário.  

          Pelo contrário, a única função desse momento do estudo se concentra na qualificação do novo marco regulatório como sendo um fato superveniente, capaz de fundamentar, portanto, a competência para revogação da Administração. Essa conclusão, ademais, parece ser a mais lógica de todas.

          Caso não se aceite, com base em especulações, indícios e argumentações empíricas, que a “magnitude exploratória” do pré-sal constitui fato superveniente, há de se aceitar que a edição de um novo marco regulatório configura, sim, hipótese de fato superveniente.

          Isso porque a lei 12.351/10, com todos os seus defeitos, foi realizada para, justamente, a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal.

          Considerando-se a inexistência de direito adquirido, que será demonstrada a seguir, não é possível negar aplicação ao aludido diploma legal. E em sendo essa lei um fato cuja produção de efeitos no mundo do direito se dera posteriormente à realização da Oitava Rodada, fica clara a sua caracterização como fato superveniente.

          Tanto é assim, que o CNPE, na Resolução nº 09/09 determinou, em seu artigo 1º, que “a decisão sobre a conclusão da 8a Rodada de Licitações de Blocos Exploratórios de petróleo e gás natural seja adiada até a sanção presidencial dos Projetos de Lei, que propõem o novo modelo regulatório para exploração e produção de petróleo e gás natural nas províncias petrolíferas em área denominada Pré-Sal”.

          Tal determinação, por si só, tem o condão de constituir o novo modelo regulatório para exploração das áreas do pré-sal como fato superveniente. Caso contrário, não se esperaria até a sua proposição para que se definisse algo sobre a Oitava Rodada.

2.1.5.2. Inexistência de direito adquirido na Oitava Rodada

          Ainda que a existência de direito adquirido não constitua empecilho à revogação de qualquer ato praticado pela Administração – tendo em vista a possibilidade do pagamento de indenização por perdas e danos caso comprovada tal existência – vale deixar claro que no que diz respeito à Oitava Rodada nele não se pode falar.  

          Viu-se, na análise jurídica do fenômeno da revogação, que não há que se falar em direito adquirido nos procedimentos licitatórios de qualquer espécie antes da sua homologação. Isso porque até a ocorrência desse fenômeno, os concorrentes têm mera expectativa de direito ao resultado da escolha a cargo a Administração.

          Nesse sentido, para que haja direito adquirido no suporte fático da Oitava Rodada basta identificarmos a existência da homologação no processo licitatório. Entretanto, ela não aconteceu.

          O edital da Oitava Rodada de Licitações é claro quanto ao procedimento de sua homologação.

          Segundo seus dispositivos, fora constituída uma Comissão Especial de Licitação (CEL) para fins do aludido certame. O resultado final da licitação de cada bloco deveria fazer parte do relatório de julgamento, no qual a CEL proporia a adjudicação do objeto da licitação à empresa vencedora. Ademais, o relatório de julgamento seria submetido à apreciação da ANP.

          A posteriori, prosseguindo-se os passos para a ocorrência da homologação, o edital dispõe que

Aprovado o relatório de julgamento, no todo ou em parte, a CEL fará publicar no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação o resultado do julgamento da licitação. Publicado o resultado do julgamento da licitação, a ANP convocará as empresas ou consórcios vencedores para a assinatura dos Contratos de Concessão.[35]

          Esse, portanto, é o caminho para que se possa falar em homologação. Esse, portanto, é o caminho para que se possa cogitar direito adquirido ou ato jurídico perfeito.

          Destarte, é clara a inexistência desses dois institutos, tendo em vista a inexistência da homologação e da assinatura dos contratos de concessão nos casos em que ocorreram as arrematações, no cenário do suporte fático da Oitava Rodada.

          Ademais, cumpre ressaltar que, nessa seara, qualquer determinação no sentido de se observar direito adquirido e ato jurídico perfeito, relativos às áreas concedidas ou arrematadas em leilões da ANP, se mostra uma norma vazia de conteúdo. 

          Em outras palavras, o artigo 3º da Resolução do CNPE nº 06/07, que aborda disposição nesse sentido, constitui uma norma impossível de ser aplicada. Isso porque, para que se configure a sua explicação, o operador do direito deve se deparar com a efetiva existência do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, os quais, como já visto, não figuram no suporte fático da Oitava Rodada.     

          Ademais, caso reste alguma dúvida se o direito das empresas e dos consórcios de empresas vencedores deva, ainda, ser objeto de proteção jurídica, ressalte-se a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido.

          Como bem ressalta o professor Ronaldo Poletti,

O direito adquirido não se confunde com uma mera expectativa de direito ou de interesse em adquiri-lo, mas indica uma situação jurídica concreta, ocorrida “nos termos da lei sob cujo império ocorreu o fato, de que se originou, entrou imediatamente, a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu[36]

          Ora, não existindo situação jurídica concreta, visto que não houve homologação, o direito adquirido das aludidas empresas não pode ser configurado, tendo em vista não se poder proteger, no caso, o mero interesse em adquirir o objeto da licitação. O que há, bem verdade, é uma mera expectativa, que, infelizmente, deverá ser frustrada.

          No entanto, deve-se respeitar, sempre, as garantias do contraditório e da ampla defesa. Destarte, ambos os princípios ganham importância fundamental na solução ora proposta.

2.1.5.2.1. Contraditório e ampla defesa: uma determinação legal que evita discussões judiciais futuras

          Viu-se que em qualquer caso são aplicadas as garantias do contraditório e da ampla defesa, em decorrência, dentre outras coisas, do art. 49, § 3º da lei 8.666/93. Se a Administração, inclusive, cogitar anular atos do procedimento licitatório e determinar a indenização por perdas e danos, deverá abrir espaço para prévia manifestação dos interessados[37]. Nesse sentido,

o desfazimento da licitação deve ser precedido de procedimento administrativo com oportunidade de ampla defesa e contraditório, não bastando a simples alegação de vício ou de interesse público, sendo necessário que a administração demonstre motivo invalidatório[38]

          Entretanto, vale ressaltar a existência de decisões do STF, STJ[39], TRF, dentre outros, que afirmam que não se faz necessária a observância do contraditório e da ampla defesa em qualquer caso de revogação.  Tome-se como ilustração jurisprudência do TRF da primeira região, a seguir mencionada:

ADMINISTRATIVO-LICITAÇÃO-REVOGAÇÃO-INTERESSEPÚBLICO –[...]PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - OBSERVÂNCIA.[...] 2. Somente após a homologação do resultado e consequente adjudicação do objeto da licitação impõe-se a observância do princípio do contraditório se, em decorrência de razões de interesse público fundadas em fato superveniente devidamente comprovado, a Administração resolver revogá-la. (Lei nº 8.666/93, art. 49, parágrafo 3º). 3. Apelação denegada. 4. Sentença confirmada.[40] (grifo nosso)

          Se em termos teóricos, diversos são os posicionamentos, em termos práticos a prudência requer que se adote, quando do ato da revogação, a garantia do contraditório e da ampla defesa.

          É fato que não houve homologação, adjudicação e muito menos assinatura do contrato na Oitava Rodada. Ou seja, para alguns, por causa disso, não seria preciso observar contraditório ou ampla defesa, tendo em vista a inexistência de direitos adquiridos.

          Todavia, com a finalidade de se evitar que o ato revogatório seja objeto de processo judicial futuro, sob o argumento de que não houve a fiel observância ao contraditório e à ampla defesa estatuídos pelo devido processo legal, basta que o ato de revogação seja instruído com parecer devidamente fundamentado, dando ciência aos interessados, a fim de permitir o exercício dos aludidos institutos jurídicos.

          Se na seara da argumentação jurídica, tendo em vista a divergência de posicionamentos, a observância do contraditório e da ampla defesa pode ser relativizada, em termos práticos não. Isso pode garantir, no futuro, situações jurídicas já estabilizadas, economizando-se tempo e dinheiro.

          Eis o porquê de, na solução proposta, a necessidade de se instruir o feito com parecer fundamentado, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa, evitando-se, com efeito, futura discussão judicial nesse sentido, ganhou grande importância.

          Dessa forma, por tudo o exposto, pode-se dizer que a “cama está armada” para a possibilidade de revogação. O que resta agora analisar é a existência ou não de interesse público nessa providência.

3. Terceiro pressuposto: análise dos interesses da Oitava Rodada.

          Cumpre realizar, para a visualização de qualquer solução para o caso em foco, o reconhecimento dos interesses que envolvem uma Rodada de Licitação para exploração de petróleo e gás natural, isto é, o conhecimento dos interesses que cercam a Oitava Rodada.

          Carlos Ari Sundfeld define uma licitação como sendo

o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público[41]

          Nesse sentido, o primeiro passo para se identificar os interesses pertinentes à Oitava Rodada de Licitações consiste no conhecimento do interesse público que a envolve.

3.1. Interesse público e os interesses da Oitava Rodada     

          Mister se faz, no presente momento, entender o conceito de interesse público, para, a posteriori, identificar a sua relação com os interesses presentes na Oitava Rodada.

          Engana-se quem pensa que o interesse público é tão-somente um interesse do Estado. Pelo contrário, inexiste coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado. Isso porque, como bem ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello, os interesses públicos “correspondem à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, [...] consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Sociedade (entificada juridicamente no Estado)” (MELLO, 2010, p. 65).

          A razão desse conceito se funda na constatação de que o Estado, assim como os demais particulares, é, também, pessoa jurídica, que existe no cenário jurídico em concorrência com todos os demais sujeitos de direito. Assim, o Estado – como as demais pessoas – é dotado de interesses que lhe são particulares, individuais, resultados da sua qualificação como pessoa jurídica[42]

          Esses interesses não são interesses públicos primários, mas interesses individuais do Estado, similares aos interesses de quaisquer outros sujeitos. Por isso mesmo são chamados de interesses secundários[43].

          No entanto, o Estado somente pode defender os interesses secundários quando isso se fizer necessário para a realização de interesse público primário, ou seja, interesse público propriamente dito. Destarte, os interesses secundários constituem verdadeiros instrumentos para a consecução do interesse público primário[44], sendo essa a sua única razão de ser.

          Por sua vez, os interesses públicos propriamente ditos (ou primários) são aqueles que recebem tal qualificação pela Constituição. A partir dela, o Estado, primeiramente por intermédio dos órgãos legislativos e posteriormente dos órgãos administrativos, também determina o conteúdo do interesse público.

          Dessa forma, do ponto de vista jurídico, o interesse público propriamente dito é a solução adotada pela Constituição ou pelas leis editadas em consonância com suas diretrizes[45]. Concluindo-se, eles são interesses da coletividade como um todo.

          Nesse sentido, é claro o desmembramento do interesse público em outros dois: os interesses públicos propriamente ditos e os interesses secundários do Estado.

          Evidente que por diversas vezes tal classificação pode se mostrar tortuosa. No entanto, para fins do trabalho ora proposto, não se pretende entender de pleno a teoria geral dos interesses públicos.

          Mas, ao se realizar um paralelo dessa constatação com os ensinamentos do professor Carlos Ari Sundfeld[46], percebe-se que, de maneira geral, os interesses secundários podem ser apresentados como atividades instrumentais, as quais se servem ao aparelhamento das atividades-fim, ou seja, do interesse público primário, que justifica a existência do próprio Estado.

          Se por ventura ainda reste dúvida quanto a um interesse ser primário ou secundário, basta a realização de um simples exercício: se esse interesse justificar a existência do Estado, ou seja, caso ele seja excluído não faça sentido a existência do Estado, está-se a falar em interesse público primário. Por contrário, se da sua exclusão resultar a permanência da estrutura fundamental do Estado, está-se a falar em interesse secundário.

          Agora fica fácil entender e delimitar o interesse público existente na Oitava Rodada.

          Especificamente quanto a essa Rodada de Licitações, um conjunto de interesses pode ser encontrado quando da análise da Resolução nº 03/06 do CNPE, que autoriza a sua realização.

          O aludido diploma legal, em um primeiro momento, lista como interesses a serem alcançados com a referida Licitação de blocos exploratórios: (a) a ampliação das reservas brasileiras, minimizando a dependência energética externa do gás natural; (b) a manutenção da auto-suficiência na produção de petróleo; e (c) a promoção do conhecimento das bacias sedimentares, dando continuidade às atividades de pesquisa e desenvolvimento.

          Pode-se qualificar, claramente, tais interesses como sendo instrumentais, ou seja, interesses secundários, voltados à consecução de interesses públicos primários.

          Com efeito, é possível, desde já, citar como interesses públicos primários existentes na Oitava Rodada de Licitações (i) o fornecimento de bens e serviços relacionados ao gás natural à população e (ii) a gestão administrativa do estado, consubstanciada na geração de empregos e distribuição de rendas decorrentes da instalação de empresas nacionais e estrangeiras no território nacional.

          Frise-se, inclusive, que ao tempo da Oitava Rodada, o aludido fornecimento de bens e serviços relacionados ao gás natural se mostrava insuficiente em face da demanda prevista naquele momento, de acordo com a própria Resolução nº 03/06 do CNPE.

          Prosseguindo na análise da mencionada Resolução, podem ser encontrados outros interesses que envolvem o suporte fático da Oitava Rodada de Licitações. O estudo de seu artigo 2º revela mais interesses secundários: (d) a recomposição das reservas nacionais; e (e) atrair investimentos para regiões ainda pouco conhecidas geologicamente, possibilitando o surgimento de novas bacias produtoras.

          Todos esses interesses secundários, ressalte-se, serviriam como instrumento para a consecução de interesses primários como (iii) o atendimento da crescente demanda interna de gás natural; e (iv) a prestação de serviços públicos e (v) serviços sociais, tendo em vista o importante papel sócio-econômico por aqueles desempenhado; e (vi) oferecer oportunidades a pequenas e médias empresas, em bacias densamente exploradas, possibilitando a continuidade da exploração e da produção de petróleo e gás natural, por meio da atividade de fomento.

          Sendo assim, sem prejuízo da presença de outros interesses, esses são os que podem ser destacados quando da realização da Oitava Rodada de Licitações, e que se mostram suficientes para a solução da questão proposta.

          O que resta saber é se tais interesses permaneceram os mesmos ou modificaram-se quando da descoberta da magnitude exploratória das áreas do pré-sal.

3.2. Fatos supervenientes e modificação nos interesses públicos da Oitava Rodada      

           Em momento anterior[47], demonstrou-se a existência de dois fatos supervenientes no suporte fático que se formou em volta da Oitava Rodada: a “magnitude exploratória” do pré-sal e a entrada em vigor de um novo marco regulatório para a exploração dessas áreas.

          A tarefa que se impõe, agora, é saber qual o alcance do fato superveniente capaz de fundamentar a competência revogatória. Ou seja, deve-se definir, claramente, quais interesses públicos presentes na Oitava Rodada foram atingidos pelos efeitos jurídicos produzidos pelos dois aludidos fatos supervenientes.

          Isso porque as “razões de interesse público” – um dos requisitos elencados pela lei 8.666/93 para a revogação – serão cumpridas pelo simples fato de o interesse público originário da Oitava Rodada ter sido modificado, como consequência dos efeitos jurídicos produzidos por fato superveniente.      Ou seja, a razão de interesse público basicamente se assenta, para o caso em questão, na modificação do interesse público, resultado de fato superveniente.

          Lógico é que em se mudando interesse público, muda-se o tratamento a ele conferido. Em outras palavras, a alteração do interesse da coletividade é razão de interesse público para a alteração da forma de consecução desse interesse da coletividade.

          Eis, aqui, a importância na identificação dos interesses públicos que figuravam na Oitava Rodada. Nesse momento, para se entender as “razões de interesse público”, basta entender quais interesses públicos foram atingidos de forma direta[48] pelos efeitos jurídicos produzidos pelos fatos supervenientes.

3.2.1. Interesses públicos da Oitava Rodada atingidos pelos fatos supervenientes   

          Vale relembrar o rol anteriormente elaborado dos interesses públicos especificamente presentes na Oitava Rodada.

          Foram listados como interesses secundários: (a) a ampliação das reservas brasileiras, minimizando a dependência energética externa do gás natural; (b) a manutenção da auto-suficiência na produção de petróleo; e (c) a promoção do conhecimento das bacias sedimentares, dando continuidade às atividades de pesquisa e desenvolvimento; (d) a recomposição das reservas nacionais; (e) atrair investimentos para regiões ainda pouco conhecidas geologicamente, possibilitando o surgimento de novas bacias produtoras; e (f) oferecer oportunidades a pequenas e médias empresas, em bacias densamente exploradas, possibilitando a continuidade da exploração e da produção de petróleo e gás natural.

          Por sua vez, deu-se a qualificação de interesses públicos primários para (i) o fornecimento de bens e serviços relacionados ao gás natural à população (pesquisar isso); (ii) a gestão administrativa do estado, consubstanciada na geração de empregos e distribuição de rendas decorrentes da instalação de empresas nacionais e estrangeiras no território nacional; (iii) o atendimento da crescente demanda interna de gás natural; e (iv) a prestação de serviços públicos e (v) serviços sociais, tendo em vista o importante papel sócio-econômico por aqueles desempenhado

          Agora ficou muito clara a visualização de quais interesses públicos da Oitava Rodada foram atingidos pelo fato superveniente.

          Começando-se com o interesse secundário, é evidente a alteração no que diz respeito à (b) manutenção da auto-suficiência na produção de petróleo; (c) à promoção do conhecimento das bacias sedimentares, dando continuidade às atividades de pesquisa e desenvolvimento; (d) a recomposição das reservas nacionais; (e) atrair investimentos para regiões ainda pouco conhecidas geologicamente, possibilitando o surgimento de novas bacias produtoras; e (f) oferecer oportunidades a pequenas e médias empresas, em bacias densamente exploradas, possibilitando a continuidade da exploração e da produção de petróleo.

          No que se refere aos interesses primários, há evidente alteração direta dos efeitos produzidos pelos fatos supervenientes (ii) na gestão administrativa do estado, consubstanciada na geração de empregos e distribuição de rendas decorrentes da instalação de empresas nacionais e estrangeiras no território nacional; (iv) a prestação de serviços públicos e (v) serviços sociais, tendo em vista o importante papel sócio-econômico por aqueles desempenhado.

          Ora, há a referência de qualquer interesse que se refira diretamente (frise-se diretamente) à exploração de gás natural, apenas, em áreas não abrangidas pelo pré-sal? Claro que há interesses que se aplicam tanto à exploração de petróleo quanto à exploração de gás natural. Mas interesse que reflita somente no cenário jurídico da exploração de gás natural inexiste.

          E isso tem uma razão lógica. Se os fatos supervenientes se referem às áreas do pré-sal (sua magnitude e seu novo marco regulatório), nada mais óbvio do que a alteração de interesses públicos que se refira, diretamente, à exploração do petróleo, isto é, à exploração das áreas do pré-sal.

          Nada mais óbvio, também, que o interesse público que se refira diretamente à exploração de gás natural, apenas, que nada tenha a ver com o pré-sal, se mantenha intacto. Ou será que (iii) o atendimento da crescente demanda interna de gás natural foi alterado pelos efeitos jurídicos dos fatos supervenientes acima destacados? Claro que pode haver alteração do interesse público nesse sentido, tendo em vista a produção de petróleo e gás natural andarem de mãos dadas, mas não há alteração de maneira direta nesse interesse e nos outros que se referem à exploração de gás natural, apenas, que nada tenham a ver com o pré-sal.

          Bem verdade é que esse é o cerne da solução proposta, qual seja: a de se revogar a Oitava Rodada no que diz respeito às áreas do pré-sal, tendo em vista, dentre outros fatores, as razões de interesse público, isto é, a modificação do interesse público decorrente de fato superveniente.

          Por sua vez, em não havendo modificação do interesse que se refere à exploração de gás natural, apenas, que nada tenha a ver com o pré-sal, inexiste um dos requisitos (as razões de interesse público) necessários para se fundamentar a competência revogatória. Por isso defender-se-á a continuação da Oitava Rodada nas áreas não abrangidas pelo pré-sal, tendo em vista a não modificação do interesse público na exploração do gás natural.

4. Quarto pressuposto: novo ou antigo marco regulatório, uma discussão desnecessária 

          No que diz respeito ao novo marco regulatório para a exploração das áreas do pré-sal, determinado pela lei 12.352/20, pode-se constatar que, para a solução proposta, sua finalidade reside, basicamente, em dois aspectos: (i) na sua configuração como fato superveniente, fundamentando, pois, a possibilidade de revogação; e (ii) na sua existência.

          Tudo aquilo que se refere à configuração do modelo de partilha como sendo fato superveniente já fora esgotado em momento anterior[49]. O que resta, agora, é analisar a sua existência propriamente dita, em virtude de ela, sim, ter grande importância na solução do problema relativo à Oitava Rodada.

          Primeiramente, que se deixe claro o posicionamento no sentido de que qualquer comparação do antigo marco regulatório com o novo, ou seja, qualquer duelo entre regime de concessão e modelo de partilha constitui argumentação inócua, vazia em si mesma. Senão, vejamos.

          Cediça é a constatação de que o Estado é criação do direito. Por isso mesmo, as normas jurídicas é que definem suas atividades. Com efeito, nos diversos países, mais ou menos atividades serão a ele conferidas. Tudo sempre de acordo com o que definirem as normas jurídicas[50].

          Todavia, alguns poderes devem necessariamente pertencer ao Estado, sob pena da sua não existência. Como bem assevera Norberto Bobbio,

quem já teve uma certa familiaridade com a história da formação do Estado moderno [...] sabe que os poderes principais dos novos ordenamentos políticos que fazem deles um Estado no sentido moderno da palavra são o poder coercitivo [...], o poder jurisdicional (não apenas o poder de fazer as leis [...], mas o de aplicá-las [...]) e o poder de impor tributos [...].[51] (grifo nosso)

          Nesse sentido, percebe-se que a atividade estatal de fazer as leis deve, necessariamente, pertencer ao Estado. Caso contrário, não há que se falar na sua existência.

          Pois bem, o leitor pode se perguntar que “raios” de relação existe entre tal constatação e a adoção de um novo marco regulatório para a exploração das áreas do pré-sal e a solução a ser encontrada para a problemática da Oitava Rodada. Entretanto, essa relação existe e é bem simples.

          Pois bem, o Estado, representado pelo Poder Legislativo, elaborou uma lei (nº 12.321/10), a qual dispõe sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal.

          A par de qualquer crítica ou exaltação da referida lei, o que se deve ressaltar é que ela existe, está em vigor e, portanto, deve ser aplicada. Assim, qualquer fundamentação que vise à continuação da Oitava Rodada de Licitações em virtude de eventuais falhas na lei 12.351/10 configura, no mínimo, argumento profundamente inócuo.

          Inclusive, se houvesse espaço para qualquer tipo de juízo de valor nesse momento, há que se levar em conta a presunção de que o legislador pesou todos os princípios, necessidades e anseios da sociedade quando da realização da mencionada lei, trabalhando, inclusive, em nome da própria sociedade. Dessa forma, adotar outro modelo de exploração das áreas do pré-sal significa relativizar a própria atuação do legislador.

           No entanto, não cabe, aqui, realizar qualquer juízo de valor referente ao novo ou ao antigo marco regulatório. Isso porque uma lei, ou seja, ato normativo cuja obediência se refere unicamente à Constituição, isto é, a mais nenhum outro ato normativo, fora editada como sendo um novo marco regulatório e está em vigor.

          Ora, negar aplicação a uma lei, ou seja, a uma norma elaborada pelos representantes do povo significa negar a existência do próprio Estado. Isso porque, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, todo poder emana do povo. Em outras palavras, o Estado emana do povo. Negar aplicação de uma norma elaborada pelos representantes do povo nada mais é do que negar a existência do próprio Estado, cuja constituição primária emana do povo.

          Ademais, pode existir dúvida quanto à possível irretroatividade da lei 12.351/10 como fator impeditivo de sua aplicação à Oitava Rodada, tendo em vista os seus fatos terem se consubstanciados antes da entrada em vigor do aludido diploma legal. Entretanto, esse entendimento não merece prosperar.

          É bem verdade, sim, que o direito novo não pode retroagir em qualquer caso. Isso porque se deve respeitar, em caso de retroatividade, o direito adquirido, obtido de acordo com a lei vigente à época da ocorrência dos fatos[52].

          Frise-se, é necessário que o direito novo respeite direito adquirido, além do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, por força do art. 5º, XXXVI da Constituição Federal.

          Levando em conta, nesse momento, os pressupostos já desenvolvidos, resta fácil a conclusão de que não existe a aplicação do instituto da irretroatividade da lei 12.351/10 em relação à Oitava Rodada. Isso porque não existe qualquer direito adquirido ou ato jurídico perfeito no meio do seu suporte fático.

          Isso significa, assim, que não existe impedimento para a aplicação do novo marco regulatório. Além de não existir impedimento, complemente-se, há a imposição quanto à sua aplicação, sob pena de negação da existência do próprio Estado.              

Conclusão

          A solução proposta para o problema que se configurou a partir da análise do suporte fático que envolve a Oitava Rodada sugere a abordagem minuciosa de quatro pressupostos, fundamentais para o seu entendimento.

          Em relação ao primeiro pressuposto, deve-se identificar as normas e princípios aplicáveis ao caso. Quanto àquelas, é necessária a aplicação: das leis nº (i) 8.666/93 e (ii) 9.478/97; da (iii) Portaria nº 174/99 da ANP e (iv) do edital que rege a Oitava Rodada.

          Já no que se refere aos princípios, mister se faz, a priori, desqualificar qualquer entendimento no sentido da necessidade de observância absoluta de princípios como o da adjudicação compulsória ao vencedor, o da vinculação ao instrumento convocatório, o da boa fé e o da segurança jurídica. Isso porque seus preceitos aplicam-se como regra geral no direito, devendo ser relativizados em face de ocorrências que configuram verdadeira exceção, ou seja, em face dos fatos da Oitava Rodada.

          Ademais, ainda na análise principiológica, destacam-se princípios como o da supremacia do interesse público sobre o privado, o da indisponibilidade do interesse público, além dos princípios do contraditório e da ampla defesa como alicerces para a solução proposta.

          Por sua vez, o segundo pressuposto se assenta na análise da possibilidade da revogação da Oitava Rodada. Ele foi feito sob a ótica da lei 8.666/93, por força meramente argumentativa, tendo em vista a reduzida amplitude por ela conferida à possibilidade de revogação.

          Ademais, os requisitos listados pela aludida lei para a revogação de um procedimento licitatório são os mesmos elencados pelas outras normas aplicáveis ao caso. Daí se conclui, mais uma vez, pelo caráter argumentativo na referida escolha.

          Passada a análise eminentemente jurídica dos requisitos necessários para a possibilidade da revogação de um procedimento licitatório, deve ser feita uma relação desses requisitos com o suporte fático da Oitava Rodada, constituindo-se a competência revogatória para a Administração Pública no caso concreto.

          Nesse sentido, a lei 8.666/93 lista como requisitos para a revogação de uma licitação: (i) razões de interesse público decorrente de (ii) fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Ademais, é imprescindível, também, a necessidade de se resguardar possíveis (iii) direitos adquiridos.

          No que diz respeito ao fato superveniente existe não só um, mas dois fatos que se qualificam como tal para fins da revogação da Oitava Rodada. São eles: (i) a “magnitude exploratória” do pré-sal e (ii) a entrada em vigor de um novo marco regulatório para a exploração das áreas do pré-sal.

          Em relação à “magnitude exploratória” do pré-sal, ela se fundamenta a partir da reunião de quatro variáveis: (i) tamanho da reserva; (ii) viabilidade técnica e (iii) viabilidade econômica. Todas elas (iv) devidamente comprovadas, isto é, sem ter como base indícios, especulações ou argumentações empíricas. Isso significa que essas variáveis devem ser atingidas de maneira tal que confira ao pré-sal a qualificação de fato superveniente.

          Ressalte-se, portanto, que não está a se caracterizar, levianamente, o pré-sal como sendo fato superveniente. Isso porque ele, por si só, evidentemente, não constitui fato superveniente. O que constitui fato superveniente é a sua “magnitude exploratória”.

          Então, a “magnitude exploratória” do pré-sal deve alcançar níveis de certeza satisfatórios, “devidamente comprovados”, cuja “viabilidade econômica e técnica” constituam segurança para que a mencionada magnitude possa estar apta para produzir todos os seus efeitos no mundo do direito, ou seja, possa constituir fato, que levará a alcunha de superveniente caso a sua existência seja posterior à realização da licitação.

          Pois bem, como não há que se falar em indícios, especulações ou argumentações empíricas, em virtude de a Administração somente poder fundamentar seus atos a partir de bases sólidas, devidamente comprovadas, a “magnitude exploratória” apenas ganha grau de certeza quando da divulgação oficial da descoberta do pré-sal, em Novembro de 2007 – posterior, assim, à realização da Oitava Rodada.

          Por sua vez, caso não se aceite, com base em especulações, indícios e argumentações empíricas, que a “magnitude exploratória” do pré-sal constitui fato superveniente, há de se aceitar que a edição de um novo marco regulatório configura, sim, hipótese de fato superveniente.

          Considerando-se a inexistência de direito adquirido, não é possível negar aplicação ao aludido diploma legal. E em sendo essa lei um fato cuja produção de efeitos no mundo do direito se dera posteriormente à realização da Oitava Rodada, fica clara a sua caracterização como fato superveniente.

          Prosseguindo, quanto a possível direito adquirido, é clara a sua inexistência, tendo em vista a inexistência, no cenário do suporte fático da Oitava Rodada, da homologação e da assinatura dos contratos de concessão nos casos em que ocorreram as arrematações.

          Ora, não existindo situação jurídica concreta, visto que não houve homologação, o direito adquirido das aludidas empresas não pode ser configurado, tendo em vista não se poder proteger, no caso, o mero interesse em adquirir o objeto da licitação. O que há, bem verdade, é uma mera expectativa, que, infelizmente, deverá ser frustrada.

          No entanto, é necessário que se respeite, sempre, as garantias do contraditório e da ampla defesa, em virtude de o desfazimento da licitação dever ser precedido de procedimento administrativo com oportunidade de manifestação dos prejudicados. Isso tem como objetivo, dentre outros, evitar-se que o ato revogatório seja objeto de processo judicial futuro

          Ainda quanto aos requisitos para a possibilidade de revogação, deve-se entender os interesses públicos presentes na Oitava Rodada.

          A partir da análise de um conjunto de interesses que pode ser encontrado quando do estudo da Resolução nº 03/06 do CNPE, sem prejuízo de outros, faz-se mister entender quais são as razões de interesse público que podem fundamentar a competência para a revogação.

          Essas razões serão cumpridas pelo simples fato de interesses públicos originários da Oitava Rodada terem sido modificados, como consequência dos efeitos jurídicos produzidos por fato superveniente. Em outras palavras, a alteração do interesse da coletividade é razão de interesse público para a alteração da forma de consecução desse interesse da coletividade.

          Daí, constatar-se-á que, como os fatos supervenientes se referem às áreas do pré-sal (sua magnitude e seu novo marco regulatório), nada mais óbvio do que a alteração de interesses públicos que se refira, diretamente, à exploração do petróleo, isto é, à exploração das áreas do pré-sal.    Nada mais óbvio, também, que o interesse público que se refira diretamente à exploração de gás natural, apenas, que nada tenha a ver com o pré-sal, se mantenha intacto.

          Por isso que se fala em revogar a Oitava Rodada no que diz respeito às áreas do pré-sal, tendo em vista, dentre outros fatores, as razões de interesse público, isto é, a modificação do interesse público decorrente de fato superveniente.

          Com efeito, em não havendo modificação do interesse que se refere à exploração de gás natural, apenas, que nada tenha a ver com o pré-sal, inexiste um dos requisitos (as razões de interesse público) necessários para se fundamentar a competência revogatória. Por isso defender-se-á a continuação da Oitava Rodada nas áreas não abrangidas pelo pré-sal, tendo em vista a não modificação do interesse público na exploração do gás natural.

          Ademais, em relação à discussão travada entre o novo e o antigo marco regulatório, vale ressaltar que, a par de qualquer crítica ou exaltação da lei 12.351/10, que institui o regime de partilha, o que se deve constatar é que ela existe, está em vigor e, portanto, deve ser aplicada.

          Assim, qualquer fundamentação que vise à continuação da Oitava Rodada de Licitações em virtude de eventuais falhas na lei 12.351/10 configura, no mínimo, argumento profundamente inócuo. Isso porque negar aplicação a uma lei, ou seja, a uma norma elaborada pelos representantes do povo, significa negar a existência do próprio Estado.

          Em conclusão, frente a todos os argumentos expostos é que se assenta a solução do trabalho: na decisão pela revogação parcial da Oitava Rodada, no que se refere à área abrangida pelo pré-sal e pela sua continuação no que se refere à exploração das áreas não abrangidas pelo pré-sal.

          Ressalte-se, por fim, a necessidade de se instruir o feito com parecer fundamentado, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa, evitando-se, com efeito, futura discussão judicial nesse sentido.

Referências

AMORIM, Lívia Medeiros; LOUREIRO, Gustavo Kaercher, Nota de Estudo 03/II (petróleo) - Um esqueleto no armário do pré-sal: a 8ª Rodada – Os fatos, Brasília, DF: [s.n], [2010?].

BRASIL. Edital da Oitava Rodada, disponível em www.brasil-rounds.gov.br/arquivos/Editais/Edital_R8.doc, acesso no dia 23.06.2011.

GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, volume 1: parte geral, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14. ed., São Paulo: Dialética, 2010.

LOUREIRO, Gustavo Kaercher, Os princípios, a regra e a ordem – um exercício metódico aplicado à solução de um caso da indústria do petróleo. Brasília, DF: [s.n], [2010?].

MEIRELLES, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, 15. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010

POLETTI, Ronaldo, Constituição Anotada, Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito Público, 4. ed., 2008: Malheiros Editores

_____­­­_____, Licitação e Contrato Administrativo, 2. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

VAZQUEZ, Felipe Alvite, Análise crítica das ofertas das rodadas de licitações da ANP, com foco nas variáveis do julgamento do processo licitatório: conteúdo local, bônus de assinatura e programa exploratório mínimo, 2010, Trabalho de conclusão do curso (monografia) – URFJ, Rio de Janeiro, 2010.

[1] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, volume 1: parte geral, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 20.

[2] VAZQUEZ, Felipe Alvite, Análise crítica das ofertas das rodadas de licitações da ANP, com foco nas variáveis do julgamento do processo licitatório: conteúdo local, bônus de assinatura e programa exploratório mínimo, 2010, Trabalho de conclusão do curso (monografia) – URFJ, Rio de Janeiro, 2010. Nos termos do artigo 23 da lei 9.478/97, “As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei, ou sob o regime de partilha de produção nas áreas do pré-sal e nas áreas estratégicas, conforme legislação específica.”

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 524.

[4] Idem, ibidem, p. 526.

[5] Lei 9.478/93. Art. 3º: Pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva.

[6] MELLO, 2010, p. 527.

[7] GONÇALVES, 2011, p. 23.

[8] LOUREIRO, Gustavo Kaercher, Os princípios, a regra e a ordem – um exercício metódico aplicado à solução de um caso da indústria do petróleo. Brasília, DF: [s.n], [2010?], p. 49.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, 15. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 54.

[10] Idem, ibidem, p. 54-55.

[11] Veja o tópico “2.1.5.1. Fato superveniente devidamente comprovado, e pertinente e suficiente para justificar tal conduta.”, p. 16, que demonstra a existência de dois fatos supervenientes, cujos efeitos modificam parte dos interesses públicos presentes na Oitava Rodada

[12] Edital da Oitava Rodada. Cláusula 10.1: A ANP poderá revogar, no todo ou em parte, a qualquer tempo, a presente licitação, sempre que forem verificadas razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Deverá, igualmente, anular o procedimento quando constatada ilegalidade insanável, mediante parecer por escrito e devidamente justificado, dando ciência aos licitantes.

[13] Veja o tópico “2.1.5.2. Inexistência de direito adquirido na Oitava Rodada”, p. 21

[14] MELLO, 2010, p. 55.

[15] Lei nº 8.666/93. Art. 49: A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

[16] JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14. ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 668.

[17] Idem, ibidem, p. 668.

[18] Idem, ibidem, p. 668.

[19] Idem, ibidem, p. 668.

[20] MEIRELLES, 2010, p. 226.

[21] Idem, ibidem, p. 226-227.

[22] JUSTEN FILHO, 2010, p. 669.

[23] Idem, ibidem, p. 669.

[24] Idem, ibidem, p. 669.

[25] Idem, ibidem, p. 669.

[26] MEIRELLES, 2010, p. 226.

[27] JUSTEN FILHO, 2010, p. 668.

[28] Idem, ibidem, p. 668.

[29] STJ, RMS nº 23.402/PR, 2ª Turma, rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 18.03.2008, DJ de 2.04.2008,

[30] MEIRELLES, 2010, p. 220.

[31] JUSTEN FILHO, 2010, p. 670.

[32] Idem, ibidem, p. 670.

[33] JUSTEN FILHO, 2010, p. 670.

[34] AMORIM, Lívia Medeiros; LOUREIRO, Gustavo Kaercher, Nota de Estudo 03/II (petróleo) - Um esqueleto no armário do pré-sal: a 8ª Rodada – Os fatos, Brasília, DF: [s.n], [2010?], p. 13.

[35] Edital da Oitava Rodada, p. 45.

[36] POLETTI, Ronaldo, Constituição Anotada, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 48.

[37] JUSTEN FILHO, 2010, p. 685.

[38] Ide, ibidem, p. 685.

[39] Veja STJ, processo MS 7017/DF, Primeira Seção, rel. Ministro José Delgado, julgado em 18.12.2000.

[40] TRF da 1ª região, processo AMS 22973 DF 95.01.22973-4, 1ª Turma, rel. Juiz Catão Alves, DJ 30.11.1998, p. 73.

[41] SUNDFELD, Carlos Ari, Licitação e Contrato Administrativo, 2. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 15.

[42] MELLO, 2010, p. 65.

[43] Idem, ibidem, p. 65-66.

[44] Idem, ibidem, p. 66.

[45] Idem, ibidem, p. 68.

[46] SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito Público, 4. ed., 2008: Malheiros Editores, p. 80.

[47] Veja o tópico “2.1.5.1. Fato superveniente devidamente comprovado, e pertinente e suficiente para justificar tal conduta.”, p. 16.

[48] Fala-se atingir de forma direta, porque há teoria administrativa no sentido de que todo o ato da administração visa o interesse público. Ou seja, os efeitos produzidos pelo fato superveniente poderiam, sim, atingir somente de maneira indireta, um interesse público.

[49] Veja “2.1.5.1.2. A entrada em vigor de um novo marco regulatório para a exploração das áreas do pré-sal”, p. 20

[50] SUNDFELD, 2008, p. 75.

[51] Idem, ibidem, p. 76.

[52] Nesse sentido, a título de fundamentação jurídica para tal constatação, ilustre-se o acórdão do STJ a seguir de caso semelhante. O objeto, apenas, da discussão é diferente: honorários advocatícios: “PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA. [...] FATO SUPERVENIENTE. [...] 4. O direito superveniente a que se refere o art. 462, do CPC, é o direito subjetivo da parte, decorrente de fato, e não o direito objetivo consubstanciado na lei. Este obedece o cânone da irretroatividade. O direito subjetivo adquirido à percepção da verba de sucumbência é inatingível pela lei nova. 5. O direito novo não pode retroagir para atingir o direito adquirido à percepção da verba da sucumbencial, de acordo com a lei vigente à data da concessão dos honorários.[...]” (STJ, REsp 432.741/RS, 1ª Turma, rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.09.2002)

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