Preço de transferência no direito tributário brasileiro: a constitucionalidade do princípio “arm’s length”

Dos paraísos fiscais e análogos

Hélio Sílvio Ourém Campos e Alfredo Bandeira de Medeiros Júnior É natural do ser humano sempre querer ser cada vez melhor, desenvolver-se, buscar crescer, tentar uma melhor condição de vida. Essa competição é ainda mais acentuada no modo capitalista de produção; neste, um agente explora um outro com a finalidade de aumentar a sua riqueza.

Não é diferente com os países, já que estes são governados por pessoas; estas estabelecem os rumos que serão tomados pelos entes políticos.

Os estados acabam criando isenções para as pessoas jurídicas que se mudarem para o seu território, por exemplo.

Os governantes dos países não são diferentes, querem atrair investimentos, capitais para os seus Estados. Alguns deles reduzem de tal maneira a carga tributária, que outros países lhes costumam atribuir o título de paraísos fiscais, também conhecidos pela doutrina como países com tributação favorecida.

A expressão "paraíso fiscal" surgiu primeiramente para designar aqueles países que serviram como "porto seguro" a empresas situadas em Estados que passaram a tributar a renda.

Hoje em dia, as formas de concessão de privilégios são mais complexas e algumas são importantes para o crescimento de uma nação, outras são nocivas para o mercado internacional e seus Estados.

O Low Tax System é caracterizado por uma redução das alíquotas efetivamente cobradas, mas sem se transformar em algo extremamente prejudicial.

Os paraísos fiscais propriamente ditos estão voltados para a captação de recursos para os seus territórios, sem o compromisso de reverter esses ao desenvolvimento, como ocorre em um país que concede benefícios fiscais para inícios de atividade. A tributação é quase nula e sua finalidade é servir como um lugar seguro para os investimentos e sonegar informações das autoridades fiscais de outros estados.

Por último, há os paraísos penais ou com regime penal favorecido. Estes Estados não apenas permitem a empresas se instalarem em seus territórios sem maiores formalidades ou conceder um sigilo fiscal intolerável. Eles ainda são coniventes com crimes contra a ordem tributaria, haja vista as suas legislações penais não tipificarem tais condutas como sendo crimes.

Não importa se a pessoa que esteja num "paraíso fiscal" seja física ou jurídica, o que não pode acontecer é esta ser tributada com margem inferior à estabelecida em lei.

Os mecanismos de controle sobre os preços de transferência, e sobre países com tributação favorecida, mesmo sendo distintos, têm uma grande área de interseção em sua atuação. Na legislação brasileira, o princípio da universalidade é um importante meio para controlar a utilização de países com tributação favorecida.

Com esse princípio, o lucro das pessoas, gerado no exterior, que houver sido disponibilizado à pessoa jurídica domiciliada no Brasil, também é tributado - artigo 1^o, da Lei 9532/97. Desse modo, tanto a renda obtida internamente como aquela conseguida no exterior é tratada de maneira igual. Não há discriminação com relação à renda obtida em países diferentes, o princípio da universalidade promove a igualdade.

Em geral, nas operações de preço de transferência realizadas de modo ilegal, é utilizada uma interposta pessoa, para poder "camuflar" as compras e vendas realizadas com outra pessoa, situada num país que tribute de modo menos oneroso a renda.

A legislação de preço de transferência foi criada, como até agora vem sendo dito, com a finalidade de evitar que o lucro de uma empresa situada em um determinado país possa ser transferido para um outro país, onde referido valor seja menos tributado.

Em geral, as transferências feitas com a finalidade de fraudar o Fisco são com pessoas relacionadas que se encontrem em Estados com tributação favorecida ou preferencial. Por isso, os mecanismos que controlam o preço de transferência e as operações realizadas com pessoas nestes tipos de países são tratados em alguns casos semelhantemente.

Os Estados com tributação favorecida buscam atrair o maior número possível de investidores para sua jurisdição. Tais países passam a ser boas opções para os investidores que desejam "fugir" do pagamento dos tributos.

Os métodos de controle do preço de transferência e aqueles que impedem a remessa de lucro para países conhecidos genericamente como paraísos fiscais são distintos, existindo algumas similaridades entre eles.