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Princípio da Afetividade

Anthony Oliveira de Pontes

  O princípio da afetividade aborda, em seu sentido geral, a transformação do direito mostrando-se uma forma aprazível em diversos meios de expressão da família, abordados ou não pelo sistema jurídico codificado, possuindo em seu ponto de vista uma atual cultura jurídica, permitindo o sistema de protecionismo estatal de todas as comunidades familiares, repersonalizando os sistemas sociais, e assim dando enfoque no que diz respeito ao afeto atribuindo uma ênfase maior no que isto representa.

  Em todo o nosso sistema jurídico estamos sempre voltados no que se diz respeito à carta magna que é a Constituição Federal, que em sua forma abrange os fundamentos que norteiam uma democracia duradoura e sadia, com isso, é de imensa relevância analisar a intenção do legislador constituinte, da eficácia do afeto levando em consideração o direito fundamental inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamentado no texto legal do artigo 1°, III da Carta Magna. Devemos analisar que a nossa Constituição abrange em seu texto apesar de nunca mencionar expressamente a palavra afeto, que podemos retirar quatro pilares que dão base ao princípio da afetividade. O primeiro dele é o que esta escrito no artigo 227, §6° supracitado que versa sobre os direitos entre filhos, colocando em mesmo grau afetivo todos os descendentes, prosseguindo, no que se refere à igualdade do filho adotado com o biológico, colocando-os em mesmo patamar afetivo e social encontrado no §5° e 6° do mencionado artigo, nos mostra ainda, admitindo inclusive a tutela do Estado da comunidade gerada por qualquer genitor e seus filhos, agregando-se os adotivos, como versa o §4° do artigo 226, e concluindo, o dever de conviver com os seus parentes, sendo de fato, priorizando a parte emocional e absoluta da criança e do adolescente, artigo 227 caput. Com isso, estes fundamentos supracitados, são de extrema relevância para a análise do princípio da afetividade conforme o texto constitucional, sendo assim de uma forma implícita, haja vista que não há referencia explícita da mostra desse princípio.

  O projeto do código civil atual fora feito como já citado em 1975, devido à época e a evolução da sociedade, tendo sido de fato modificado diversas vezes, fazendo assim com que o mesmo se amoldasse às formas colocadas no texto constitucional. Embora ocorram diversas modificações sancionadas no texto legal, em 11 de janeiro de 2003, o novo código civil passou a regimentar à legislação civil no Brasil, mas ainda possuindo diversos pontos sem uma devida evolução e brechas para reger a sociedade brasileira nos dias atuais.

  Vários avanços ocorreram no novo texto legal, como exemplo, o fato de ser optativa a perda do sobrenome da mulher em relação ao marido, sendo de vontade própria. Extraiu-se do texto legal a pessoa que foi responsável pelo divórcio perdia o direito a alimentos, mesmo se comprovado que a mesma não tinha meios de sobrevivência. Embora grandes benefícios ocorressem para sociedade, o legislador do novo código realizou diversas inconstitucionalidades, como por exemplo, a forma no que diz respeito ao tratamento diferenciado das entidades que envolviam o casamento da união estável, sabendo que na Constituição Federal, não ocorre nenhuma diferenciação entre as pessoas ou entidades na qual o pátrio poder representado pelo Estado atentou de forma especial, consoante o artigo 226 da carta magna que fala que a família sendo a base da sociedade, tem especial atenção do Estado. Com essa visão, podemos analisar que o legislador esqueceu-se de colocar no texto do novo código diversas formas que levariam a vários avanços no direito das famílias, como a falta da normatização institucional da guarda compartilhada, com isso, também deixou de lado o fato de mostrar através do texto legal, uma regulamentação no que diz respeito a famílias monoparentais já tratadas pela Constituição Federal, dentre outras medidas.

  O sentimento é o fato que mais nos mostra uma relação entre pessoas, seja por parentesco ou por afinidade. Entendemos que o início de todo Estado vem da família, pois é à base da sociedade, que envolve diversas possibilidades de relações e situações, mesmo que não ocorra previsão legal, são merecedores de tutela, mesmo que o legislador não regulamenta a forma de disciplinar sobre determinada matéria. Com isso devemos levar em conta, a falta de uma presciência legal no que diz respeito a regimento de uma forma característica, o legislador se mostrou acanhado tratando em questão da seguridade dos direitos, mesmo assim, a ausência de amparo legal exclusivo não nos mostra a falta de direito no amparo jurídico. Com este enfoque, surge o princípio da afetividade com o intuito de fundamentar as decisões, que em sua matéria necessita de previsão legal, colocando a humanidade e cedendo o preço jurídico em relação ao afeto.

  Esse princípio tratado pela afetividade é o autor da formação de algumas teses jurídicas que se unem a umas situações da patente social, que infelizmente não obteve sua legalidade devido à falta de abordagem do legislador sobre tal matéria. Hoje em dia quando analisamos a matéria da afetividade no meio jurídico, consoante os julgados a respeito de matérias de afetividade, que envolvem a competência em direito de família admitindo as uniões homoafetivas bem como deferiu a herança ao parceiro sobrevivente, com isso temos exemplos de adequação do princípio da afetividade no ordenamento jurídico brasileiro, abordando então os avanços das ligações sociais e reconhecendo novas entidades que se vinculam como família, como prova disso eis uma parte da ementa do acórdão do Supremo Tribunal Federal no tocante deste assunto:

RE 477554 AgR / MG - Minas Gerais Ag.Reg. No recurso estraorfinário Relator(a):  Min. Celso de Melo Julgamento:  16/08/2011           Órgão Julgador:  Segunda Turma

  E m e n t a: união civil entre pessoas do mesmo sexo - alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas - legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união está velho mo afetiva como entidade familiar: posição consagrada na jurisprudência do supremo tribunal federal (ADPF 132/RJ e adi 4.277/DF) - o afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: a valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família - o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana - alguns precedentes do supremo tribunal federal e da suprema corte americana sobre o direito fundamental à busca da felicidade - princípios de Yogyakarta (2006): direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero - direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do código civil - o art. 226, § 3º, da lei fundamental constitui típica norma de inclusão - a função contramajoritária do supremo tribunal federal no estado democrático de direito - a proteção das minorias analisada na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional - o dever constitucional do estado de impedir (e, até mesmo, de punir) “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (CF, art. 5º, xli) - a força normativa dos princípios constitucionais e o fortalecimento da jurisdição constitucional: elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte teórico ao neoconstitucionalismo - recurso de agravo improvido. Ninguém pode ser privado de seus direitos em razão de sua orientação sexual.

  O afeto, segundo Sérgio Resende de Barros (A Ideologia do Afeto), não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família, é mais, um viés externo que põe mais humanidade em cada família, compondo o que ele chama de família universal, cujo lar é aldeia global, mas cuja origem sempre será como sempre foi à família. Obtendo com fundamento o princípio da afetividade, a jurisprudência vendo tratando o direito da família com um novo enfoque. O matrimonio, no passado tido de caráter obrigatório, modificou sua forma de tratamento em seus aspectos, tido agora como pelo vínculo afetivo existente entre os companheiros e seus respectivos integrantes. A forma no que se aborda o fim de uma sociedade conjugal seja pela culpa ou pelo dolo, acaba de ser o ponto crucial no momento de julgar sobre uma separação com isso nós cremos, que não podemos falar a respeito de culpabilidade tanto do homem quanto da mulher na forma que diz respeito ao vínculo afetivo, ou seja, um fato bastante abstrato onde não podemos justificar as formas judiciais de intervir tendo por base apenas a parte física de ambas as partes.

  O código civil de 2002 trata no que se refere à palavra afeto tão somente para referir o genitor a quem deve se tratar mediante o deferimento de uma guarda unilateral como está disposto em seu artigo 1.583, §2°, I que versa: Afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar. Nos mostra o vínculo da afetividade como uma indicação a definição da guarda em benefício de uma terceira pessoa, como versa o artigo 1.584 §5° que diz: se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. Justamente de muito forçar, nós conseguimos analisar no texto legal no que se refere ao afeto no ordenamento jurídico, devemos observar que acanhado se mostrou o legislador.

  O afeto não é proveniente de uma matéria como a biologia. O que envolve a parte afetiva ou emocional dependendo de certa convivência e não da consanguinidade. Analisando tal assunto, devemos destacar a partir do momento em que o Estado determina a um pai ou a uma mãe a devida tutela sobre o filho, podemos ver uma nítida forma do pátrio poder de nos mostrar a forma jurídica do afeto, com o enfoque total de garantir o bem estar, sendo assim um direito obtido. Então o afeto não está ligado apenas na matéria do que diz respeito aos membros de uma família, sendo assim de uma visão externa das famílias, agregando todas as famílias em caráter de humanidade, o que aborda essa visão Sérgio Resende de Barros (Direitos Humanos da Família) versa que: a família humana universal, cujo lar é aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família.

  O núcleo família no decorrer das gerações nos mostra uma força voltada para os sentimentos e afeições de cada membro da família, que sempre valorizam as afetivas funções que assim a caracterizam. Surgindo várias formas de famílias sendo assim de uma ótica mais igualitária no que se aborda sobre sexo e a idade, mostrando-se mais maleável em seus tempos e em seus membros, deixando um ar de liberdade, contendo consequentemente certa intolerância para regras e mais voltada para os desejos. Com isso no que se refere à família e matrimonio podemos ressaltar que surgiram novas formas suscetíveis apenas pela forma que tem por base os proveitos afetivos e próprios do seu corpo. A irmandade do afeto contrasta com o modelo antigo, que era envolvido na parte matrimonial da família. Em decorrência disso, a afetividade no meio jurídico entrou em pauta, tentando formalizar as relações familiares da sociedade atual.

  Nos dizeres de Maria Berenice Dias (Manual de Direito das Famílias, 2010, p. 68-69), o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira de evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo o valor jurídico ao afeto. Como diz João Batista Villela, as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substancias triviais e disponíveis a quem elas queiram tomar afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria prática das instituições de família depende, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor.
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