Princípio da concentração no novo regime do agravo

1. Introdução

Henrique Araújo Costa

Alterações na lei processual, como as da Lei 11.187/05, sempre ensejam uma safra de comentários doutrinários sobre a procedimentalidade a ser instituída. No entanto, passada a novidade – momento em que os interessados pelo direito processual já tiveram acesso às novas regras – há uma carência reflexiva e a instalação de uma expectativa sobre como os tribunais interpretarão tais normas. E esse é o momento atual de estudo sobre o recurso de agravo, no qual os interessados já tiveram notícia das inovações legislativas, mas não sabem ao certo como elas serão aplicadas ou quais corretivos jurisprudenciais serão desenvolvidos no propósito de adequá-las à sistematicidade processual ditada pelo Poder Judiciário.

Diante desse quadro, se de um lado, já não é mais cabível apenas explicar superficialmente a procedimentalidade instituída; de outro, revela-se pretensioso, para não dizer impossível, prever o futuro. Assim, a abordagem possível dentro de uma honestidade científica e criativa, resume-se a fornecer elementos para uma reflexão crítica que supere a lição procedimental sem, contudo, qualquer ambição previdente. O primeiro passo, nesse sentido, parece passar pela exposição de motivos da lei, da qual se extrai de seu segundo item:

“Sob a perspectiva das diretrizes estabelecidas para a reforma da Justiça, faz-se necessária a alteração do sistema processual brasileiro com o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa.”[1]

É assim que abandonamos o plano das regras para ingressar no plano dos princípios e da interpretação sistemática, possibilitando uma reflexão consciente sobre o significado das alterações procedimentais sobre o recurso de agravo. Em síntese: qual é a real dimensão teórica das alterações do recurso de agravo? Sabemos, por hora, sob o prisma procedimental, que tais alterações consistem na explicitação da regra da retenção e da irrecorribilidade da decisão que a determina, mas não sabemos ao certo o que significarão tais modificações em face de uma teoria geral dos recursos, pautada por princípios embebidos em uma certa sistematicidade. No propósito de responder a tal pergunta faz-se necessário, embora visemos à superação de uma análise procedimental, a retomada de fundamentos desse jaez. Antes disso, no entanto, permita-se uma primeira abordagem ao princípio que pavimentará nosso caminho.

1.1. Concentração x antecipação de tutela

No processo, ocorre uma concentração dos atos decisórios na medida em que as decisões acerca dos pontos relevantes tendem a ocorrer na sentença, que é um provimento jurisdicional de natureza definitiva. Em sentido contrário, ocorre desconcentração quando as questões são decididas em pontos diferentes do processo, acarretando uma valorização das decisões interlocutórias. A opção por um ou por outro deriva de uma ponderação de princípios: de um lado, o princípio da concentração[2], que privilegia uma tutela mais lenta e, ao menos teoricamente, fundada em um conhecimento mais profundo sobre a lide; de outro, um princípio de imediatidade, que exige soluções mais ágeis, ainda que provisórias e baseadas em uma apreciação mais superficial.

No processo brasileiro, o principal momento de desconcentração ocorreu em meados da década de 1990, quando foi universalizada a antecipação da tutela, ícone das primeiras etapas da reforma do processo. Porém, há elementos tradicionais de desconcentração, como a admissão de decisões liminares em alguns procedimentos específicos, como os mandados de segurança e os processos cautelares. Esses provimentos liminares, contudo, foram pouco valorizados quando da confecção do atual código de processo, datado da década de setenta.

Sem que fosse possível prever a relevância que os provimentos antecipatórios viriam a assumir, nosso código instituiu a recorribilidade ampla das interlocutórias, que, naquele momento, obviamente não diziam respeito à antecipação de tutela, mas somente à resolução de questões incidentais e de provimentos liminares de caráter não-satisfativo. A preocupação da época era sistematizar a recorribilidade das interlocutórias, autorizando o amplo uso do agravo, o que deixava pequenos espaços para outros procedimentos de impugnação de decisões incidentais, como a correição parcial e o mandado de segurança.

Essa ampliação do uso do agravo representou uma reformulação da regra do código de 1939, segundo a qual o agravo era cabível apenas nos poucos casos previstos em lei e não era dotado de efeito suspensivo. Nesse sistema, havia uma concentração tanto das decisões (concentradas nas sentenças) quanto dos recursos (concentrados na apelação). Assim, a redação inicial do código de 1973, em nome da garantia do duplo grau de jurisdição, desconcentrou o sistema recursal (universalizando o agravo), mas em um sistema no qual as decisões de caráter satisfativo eram concentradas nas sentenças.

Assim, embora o agravo tivesse amplo cabimento, ele não se voltava a impugnar provimentos antecipatórios, que existiam apenas nos casos residuais de liminares em cautelares satisfativas. Porém, quando o próprio processo decisório foi desconcentrado, a ampla recorribilidade por agravo — inicialmente prevista contra decisões interlocutórias de pouca carga decisória — veio a combater a antecipação de tutela, dotada de alta carga decisória. Assim, não se mudou o cabimento do agravo, embora tenha mudado, como reflexo da desvalorização do princípio da concentração decisória, o tipo de decisão por ele recorrível.

Esse descompasso fez continuar, a despeito do novo código, o uso do mandado de segurança, pois o agravo ainda não previa a possibilidade concessão de efeito suspensivo em seu bojo. Desnecessário dizer que esse problema se asseverou cada vez mais com a proliferação de decisões interlocutórias de alta carga decisória. Para evitar a necessidade de propor um mandado de segurança com o objetivo de atribuir efeitos suspensivos a cada agravo de instrumento, foi editada a Lei 9.139/95, que determinou fosse o agravo interposto diretamente junto ao tribunal, conferindo poderes ao relator para que suspendesse o provimento liminar impugnado.

Ironicamente, a sobrecarga dos tribunais não foi reduzida, pois, animadas com a possibilidade de obtenção de efeito suspensivo, as partes continuavam a interpor inúmeros agravos contra os provimentos de caráter provisório. Cabe lembrar que essa prática deu-se num ambiente em que a celeridade passou a ser algo cada vez mais premente, diante da morosidade instalada no Poder Judiciário, que passou a sofrer também com o aumento do número de demandas. Nesse momento, a reação dos tribunais veio por forma da Lei 9.756/98, que autorizou ao relator a julgar monocraticamente tais recursos, e da Lei 10.352, que conferiu ao relator o poder de ordenar a conversão do agravo de instrumento em retido. Contudo, tais provimentos continuaram sujeitos ao agravo interno[3].

Somente em fase posterior, como em um diagnóstico de que as mudanças não foram suficientes à redução do número de agravos, impôs-se sua retenção como regra geral, sendo esse nosso tema de trabalho.[4] Concretizou-se, assim, a profecia de Tomás Pará Filho, para quem o regime do agravo, como originalmente imposto pelo código de 1973, equivocou-se pelo cabimento amplo e processamento à escolha do agravante quanto à sua retenção.[5]

Porém, essa profecia não se concretizou totalmente, pois o autor sustentou a conveniência de que fossem definidas rigorosamente as regras de exceção ao processamento retido — tema que será abordado adiante. Ao que tudo indica, esse enfoque ortodoxo, carente de definições por regras, reflete um senso epistemológico ultrapassado, cuja superação pode ser percebida especialmente pela importância atual dos conceitos indeterminados, bem como pela ótica de ponderação de princípios, o que será abordado a seguir.

1.2. Princípio da concentração: enfoque epistemológico

Obviamente, o retrair e expandir de tais princípios não é assim tão simplesnem coerente, mas a exposição feita deve bastar, pois tem o mero propósito de servir como uma breve contextualização do assunto. Caiba talvez nesse ponto reflexão acerca de como os princípios e as regras devem ser interpretados pelo processualista, de modo a ser possível perceber-se o princípio da concentração como algo latente no código de 1973 desde seu início. Essa modesta contribuição para a dogmática tem base no “modelo constitucional do processo”[6] – que vê um princípio como algo obrigatório, embora sujeito a gradação.

Para evidenciar a idéia de cargas, nos socorremos de Alexy, que sustenta que as regras são espécies de normas que ou se aplicam ou não se aplicam a um caso — all or nothing fashion, na terminologia de Dworkin.[7] A idéia central desses autores é a de que, em face de um caso concreto, uma regra é ou não aplicável a ele, de modo que ou a regra atribui um conseqüente ao suposto fático, ou ela é absolutamente irrelevante ao caso. Em outras palavras: não é possível que duas regras estabeleçam conseqüências jurídicas conflitantes para o mesmo caso e, por via de conseqüência, se houver um conflito entre regras, a única solução possível é a exclusão de uma delas, geralmente pelos critérios de hierarquia, especialidade e anterioridade.[8]

Na ótica da ponderação, aplicável aos princípios, o mesmo não ocorre. Quando dois princípios colidem, não é possível simplesmente excluir um dos pólos. Neste caso, é preciso buscar uma solução que harmonize essas duas diretrizes normativas. E, quando se decide que um princípio terá prevalência sobre outro em um caso concreto, isso não implica a invalidade do outro princípio. Diante disso, Alexy propõe o entendimento dos princípios como mandados de otimização, de modo que o jurista deve escolher a interpretação que respeite da melhor forma possível os princípios colidentes e otimize a aplicação de ambos. Assim é que o jurista deve ponderar na tentativa de dar mais efetividade a princípios colidentes que convivam no sistema jurídico, como é o caso dos princípios da concentração (refletida pela retenção do agravo) e da celeridade processual (refletida pela antecipação de tutela).

Como se percebe, essa teoria serve bem à fundamentação decisória do juiz, pois possibilita a escolha entre opções normativas a serem aplicadas a um determinado caso. Sem prejuízo dessa utilidade, devemos nos valer dessa dinâmica também para compreender a atividade legislativa e os limites impostos por ela à fruição dos princípios – o que embasa as modificações procedimentais como a agora analisada.

Aplicando a teoria dos princípios resumidamente proposta à ótica do legislador, em exercício criativo, raciocinemos: no limite, a valorização do princípio da concentração deveria levar ao processo instantâneo, o que seria certamente impossível e, no mínimo, indesejável por reduzir a legitimidade do provimento. Nota-se, com efeito, que essa situação de maximização simultânea das cargas de concentração e celeridade é impraticável.[9] A opção intuitiva que se abre, diante dessa impossibilidade, consiste em estabelecer um provimento concentrado que seja imposto após o curso do processo. No entanto, essa opção feriria demasiadamente o princípio da celeridade.[10] A questão complexa revela-se em saber qual o tipo de processo deve ser imposto até que se chegue ao provimento final de forma legítima; e qual o remédio o sistema deve oferecer para que não se comprometa em demasia a celeridade.

Sob essa perspectiva, devemos perceber o novo regime do agravo como derivado da opção legislativa de concentração dos atos decisórios, a despeito de ser possível a antecipação de tutela. Essa tensão somente pode ser abordada com uma reflexão um tanto “revisitada”[11] do papel dos princípios e das regras de direito – a qual se pretendeu oferecer, ainda que brevemente.

1.3. Concentração e poder: entre o processo e a filosofia

Abrimos nesse ponto um leque de abordagens complexas e pouco exploradas, por exemplo, a análise do processo pela ótica do poder. Uma idéia interessante é a de que o tempo no processo – o que obviamente se relaciona com os princípios da concentração e da celeridade – serve como legitimador da imposição de um provimento. Assim é que uma decisão judicial, por mais concentrada que seja, não pode prescindir do processo.

E o processo, sob essa ótica, não deve ser entendido como relação jurídica,mas como instrumento de poder. Mais precisamente, a dogmática processual possibilita o exercício do poder ao legitimá-la pelo procedimento. Isso acontece pelos fatores tempo e ritual. Um regime adequado de utilização do tempo (como a existência de prazos suficientemente longos) dá seriedade e autoridade à decisão porque ele supostamente tornou possível o desenvolvimento do contraditório, que é uma condição da legitimidade do discurso decisório. E, durante esse tempo, são realizados uma série de rituais que são entendidos como elementos de legitimação (citação, oitiva de testemunhas, audiências, etc.). Nesse sentido, o processo é método legitimador do exercício da autoridade judicial.[12]

Sob essa perspectiva, a instauração da regra de retenção modifica um ritual importante (a possibilidade de recurso) e o tempo do processo (pois é preciso esperar o momento da apelação para que o agravo retido seja avaliado). Com isso, a retenção do agravo faz com que o advogado tenda a ver-se na posição de dominado (pois perdeu parte de seu domínio acerca do tempo), o que o faz resistir e argumentar de maneira rasa, dizendo que foi concedido poder demais ao juiz.[13] E esse fenômeno se acirra ainda mais quando é definida a irrecorribilidade da decisão que toma o agravo como retido, pois isso significa conferir ao juiz controle absoluto do tempo de julgamento da questão (o que reduz o poder do advogado, na medida em que esse tempo era por ele antes definido, pois cabia a ele escolher a modalidade de processamento do agravo).

O pesquisador do direito, no entanto, ainda que advogado ou juiz, não pode deixar de perceber o fenômeno na complexidade possível sob esse ponto de vista. Devemos, assim, superar preliminarmente as críticas fundadas apenas na defesa das posições processuais de advogado ou juiz, pois, do ponto de vista do advogado, qualquer poder dado ao juiz é essencialmente indesejável e, do ponto de vista do juiz, toda oportunidade de fala oferecida ao advogado é impertinente e protelatória.

Ambas essas perspectivas são formas limitadas de trabalhar o problema, possivelmente derivadas da limitação dos marcos artificiais da dogmática processual e da falta de inclinação a uma abordagem mais aberta. O que se propõe, ainda que de forma embrionária, é a ampliação de horizontes reflexivos por um discurso mediador, que represente tanto uma dessacralização crítica do processo quanto uma assimilação do conceito de poder pela teoria processual.[14] De uma forma mais consciente, poderíamos nos resumir à questão: “De que regras de direito as relações de poder lançam mão para produzir discursos de verdade?”[15] Essa mera consciência põe por terra vários dos argumentos rasos e tendenciosos, típicos tanto dos juízes quanto dos advogados, ampliando o espectro de discussão.



[1] Petrônio Calmon Filho, Reforma infraconstitucional (...), p. 123.

[2] Embora o princípio da concentração não seja dos mais lembrados pelos processualistas, Ruy Portanova aborda o assunto. Para o autor, que trata do princípio especificamente no tocante à produção das provas, seu enunciado é seguinte: “Os atos processuais devem realizar-se o mais proximamente possível uns dos outros”. E completa: “Há uma idéia generalizada de que concentrar os atos processuais em um lapso de tempo o mais curto possível, reunidos na menor quantidade possível,é um meio adequado para sanar os problemas de lentidão e alto custo.” Ruy Portanova, Princípios (...), p. 224 e 225, cita Guillén, Victor Fairén, La humanización Del proceso: lenguaje, formas, contacto entre las partes, Desde Finlandia hasta Grecia, Revista de Processo, v. 14/15, p. 158, 1979.

 

Ainda que essa definição sirva de ponto de partida, esperamos contribuir para uma reflexão mais profunda sobre os princípios de direito processual logo adiante. Em síntese, sustentaremos que um princípio não deve ser resumido a um enunciado ou a uma regra. Igualmente indesejável pensamos seja sistematizar enunciados em um dicionário de princípios, como fez Pontes de Miranda, ao catalogar aproximadamente dois mil princípios diferentes em sua obra. Nossa proposta, em contrário, é pela assimilação da doutrina constitucional ao abordar os princípios pela ótica da ponderação.

[3] “Anteriormente, a Lei 10.352/2001 (integrante da chamada segunda fase da Reforma do Código de Processo Civil), ao acrescentar o § 4.º ao art. 523 do diploma processual, já trazia certa restrição quanto à admissão do agravo na modalidade de instrumento ao estabelecer ser “retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença”, com as ressalvas ali previstas.” Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Terceira fase (...), p. 16.

[4] “Parece que estamos, neste instante, em uma segunda "fase" da evolução das reformas: pouco a pouco, começa a permear a comunidade jurídica o sentimento de que muitos dos objetivos anteriormente pretendidos não foram alcançados. (...) As reformas da Lei 11.187/2005 integram um esforço já desta segunda “fase”: a primeira onda de reformas fez que o número de decisões interlocutórias – e agravos de instrumento – se ampliasse significativamente. Cuida-se, agora, de reduzir a quantidade desses recursos e vedar expressamente o uso de agravos “internos” contra algumas decisões monocráticas proferidas no âmbito dos Tribunais.” José Miguel Garcia Medina, em prefácio a Gilberto Gomes Bruschi e Antonio Notariano Jr, Agravo (...), p. 8.

[5] a) “Não se nos afigura afeiçoado à melhor doutrina, nem aos fins práticos do processo civil, o cabimento amplo ou indiscriminado do agravo de instrumento, relativamente a todas as decisões interlocutórias”; b) Não merece aplausos a sistemática do Código de permitir o agravo retido, “a critério exclusivo do agravante”, sendo mais recomendável o sábio casuísmo do Código anterior; c) “Impõe-se nova alteração do texto do Código (...), para que se definam, convenientemente, em nuinerus clausus, as hipóteses de agravo de instrumento, assim se restabelecendo o fio da tradição do direito nacional e acatando a melhor lição doutrinária na matéria” Tomás Pará Filho, citado por Theodoro Júnior, O problema da recorribilidade (...), que ratifica a tese ao asseverar: "Convencendo-se o relator de que a parte estaria usando o agravo de instrumento sem o pressuposto da urgência e do risco de dano grave iminente, a conversão em agravo retido não seria faculdade mas imposição da lei. Não haveria, por isso, de conferir-se agravo interno à parte para questionar sua deliberação singular. Aí, sim, o agravo de instrumento voltaria ao papel que historicamente sempre lhe coube e os tribunais ficariam aliviados dos excessos que hoje se verificam."

[6] Cf.:João Batista Lopes, Curso (...), p. 38 e ss.

[7] Cf.: Atienza, As razões (...), p. 33 e ss.

[8] Essa idéia já é refletida na doutrina processual contemporânea. Vejamos em João Batista Lopes: “Em razão dessa diferença, o conflito entre princípios se resolve de modo diferente do conflito entre regras. No primeiro caso, devem-se avaliar os interesses em jogo, após cuidadosa operação para se dar prevalência aos valores mais relevantes (por exemplo, se houver conflito entre o direito à vida e a propriedade privada, deverá prevalecer o primeiro). Já o conflito entre regras se soluciona com a aplicação de uma e a exclusão da outra.” João Batista Lopes, Curso (...), p. 4.

[9] Parece ser essa a ponderada a lição: “Não convém esquecer, por outro lado, que há uma demora fisiológica, conseqüente à necessidade de salvaguardar na atividade judicial certos interesses e valores de que uma sociedade democrática não ousaria prescindir. (...) Ora, um processo de empenho garantístico é por força um processo menos célere. Dois proveitos não cabem num saco, reza a sabedoria popular. É pretensão desmedida querer desfrutar ao mesmo tempo o melhor de dois mundos.” Barbosa Moreira, O futuro (...), p. 5.

[10] Embora pareça-nos mais ponderada a posição de Barbosa Moreira, ecoa na nossa doutrina Carnelutti: “o tempo é implacável inimigo do processo, contra o qual todos – o juiz, seus auxiliares, as partes e seus procuradores – devem lutar de modo obstinado”. José Rogério Cruz e Tucci, Tempo e processo, p. 119, cita Carnelutti, Diritto e processo, Napoli: Morano, 1958, p. 354.

[11] O termo revisitação merece ser esclarecido. “Por influência da doutrina italiana, os processualistas brasileiros passaram a utilizar o termos revisitação para designar postura mais moderna orientada no sentido de rever os institutos fundamentais do Direito Processual Civil.

Essa nova tentativa de atualização (aggiornamento) se faz presente na doutrina mais autorizada, que, embora reconhecendo a importância da contribuição de autores clássicos como Chiovenda, Carnelutti, Calamandreie Liebman, procura avançar em busca de um modelo de processo mais moderno, ajustado aos anseios e reclamos da sociedade.” João Batista Lopes, Tutela antecipada (...), p. 21.

[12] Dentre as várias abordagens ao processo, quase todas se inclinam por analisá-la sob perspectiva interna à própria dogmática. O resultado desse enfoque é quase sempre muito reduzido porque são todas descrições jurídicas do processo e que, por isso, não enxergam o processo como um meio de exercício do poder. Todas elas alinhavam o trinômio poder-direito-verdade, travestindo o discurso racional (verdade) de legitimador (direito) da potencial força (poder).

Vista sob o prisma do poder, o processo trabalha não só a obediência, mas a neutralização das decepções por submissão ao um rito. Esse rito, por meio de uma redução esquemática de possibilidades (performances seletivas) binariza o poder (provimento/improvimento) e o torna não só exeqüível, mas também legitimado. Essa binarização permite a comunicação dos subsistemas jurídico e social, levando a cabo o projeto de dominação num sistema maior (sociedade). Uma abordagem mais extensa que essa evidentemente não cabe no presente artigo, devendo ser tema para um próximo e melhor fundamentado. Embora não se debruce propriamente sobre o processo, vale a leitura de Tercio Sampaio Ferraz Jr., Poder e direito, p. 15 e ss. Especificamente sobre processo, recomendamos Ovídio Baptista da Silva. Os juristas e o poder, p. 35 e ss.

[13] Permita-se a imprecisão de usar a palavra poder em diferentes sentidos, tratando como se o poder posse transferível. A rigor: “O poder deve ser analisado como algo que circula, ou melhor, como algo que só funciona em cadeia. Nunca está localizado aqui ou ali, nunca está nas mãos de alguns, nunca é apropriado como uma riqueza ou um bem. (...) Em outros termos, o poder não se aplica ao indivíduos, passa por eles.” Foucault, Microfísica (...), p. 183.

[14] Cf.: Foucault, Microfísica (...), p. 190 e ss.

[15] Foucault, Microfísica (...), p. 179.

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