Princípio da concentração no novo regime do agravo

2. O novo regime procedimental do agravo

Henrique Araújo Costa

Inicialmente, do ponto de vista procedimental, salta aos olhos a retenção como regime obrigatório de processamento do agravo, a não ser que seja o caso de "lesão grave e de difícil reparação".[1] Ou seja, o agravante tem o ônus de demonstrar caracterizados os requisitos para a concessão de tutela de urgência, para que possa obter - como que por antecipação da tutela recursal - o direito ao processamento do seu recurso.

Que fique claro: a demonstração de tais requisitos está idealmente associada ao seu processamento, e não ao mérito recursal propriamente dito. Ocorre, contudo, por tratar-se de juízo irrecorrível, que a probabilidade de êxito no mérito estará fatalmente associada à própria admissão do recurso interposto pela forma de instrumento. Isso significa que o agravo admitido terá ao menos alguma probabilidade de êxito no mérito. Do contrário, será inadmitido em decisão irrecorrível, prejudicada a análise do mérito antes da prolação da sentença.

Cabe lembrar que a própria lei explicita duas hipóteses de incidência de exceção à retenção, quais sejam, "nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida". Quanto à primeira hipótese, trata-se de agravo decorrente da decisão negativa de admissibilidade da apelação emitida pelo juízo de primeira instância - o que se verifica quando o recurso deixa de atender a algum dos requisitos de seu processamento, não dizendo propriamente respeito ao mérito. Isso porque o mérito estaria, em regra, precluso ao juiz que já encerrou seu julgamento[2].

A decisão sobre os efeitos da apelação é ainda mais evidente nesse sentido, pois não faz sentido postergar o processamento de um agravo que tem por objetivo justamente impedir a consecução de efeitos da sentença já proferida. São esses dois exemplos os contemplados objetivamente pela lei. No entanto, a doutrina já aponta uma série de hipóteses em que a irrecorribilidade da decisão em tela é igualmente inaplicável, tendo em vista que "existem questões incidentes que são absolutamente independentes e estranhas ao objeto do processo; a decisão judicial que se lhes dê em nada afetará a futura decisão sobre o objeto do processo (quer diga respeito à admissibilidade, quer se refira ao próprio exame do mérito), pois não têm qualquer vínculo com a questão principal."[3]

Vemos, assim, que as duas hipóteses concretas previstas como exceção à retenção do agravo não apresentam grande dificuldade, reservada à primeira e genérica quase toda a controvérsia - a qual englobaria, por exemplo, todas as decisões interlocutórias do processo de execução. A razão é simples: "a execução é atividade prática e constritiva que se destina à realização do direito ou à satisfação do credor, e não à discussão da lide".[4] Assim, processo executivo não é vocacionado a uma sentença de mérito, o que permite trânsito ao agravo nele interposto, por tratar-se de lesão irreparável (na medida em que não poderia ser reparada pelo julgamento do agravo como preliminar da futura apelação, que não seria cabível).[5]

2.1. A retenção como regra: rol exaustivo x exemplificativo?

Há críticas no sentido de que o rol das exceções à retenção do agravo deveria ser exaustivamente previsto em lei.[6] Tais críticas baseiam-se numa opção pela pretensa segurança desse modelo. Ironicamente, isso impulsionaria sucessivas reformas, pois o estabelecimento de modelos rígidos abre pouco espaço para a sua adaptação judicial às novas situações, de forma que são exigidas novas reformas legislativas para complementar ou modificar as anteriores. Assim, a sucessão de modelos rígidos em si terminaria por gerar um processo fluido e igualmente inseguro, na medida em esse esforço exigiria um contínuo processo legislativo e uma constante incerteza judicial, pois os juízes sempre se veriam frente a inovações legislativas cujos conteúdos ainda não teriam sido estabilizados pela consolidação doutrinária e jurisprudencial. Infelizmente, vivemos algo bem próximo disso, de tal modo que, não raro, é necessário consultar o calendário para saber o que está em vigor.

Como se disse, a conseqüência desse modo de pensar são as inúmeras reformas, que trazem em seu bojo um custo inerente à segurança, o que por si só é indesejável. Ou seja, as reformas têm um custo marginal, não se devendo abusar delas na tentativa de prever todas as hipóteses permissivas da retenção ao agravo, porque esse é um caminho fadado ao fracasso, pois o legislador, por mais criativo que seja, jamais será capaz de prever toda a contingência da vida.

Tal argumento, no entanto, contraria o senso teórico dominante do processualista, que insiste em tentar prever à exaustão as hipóteses de exceção à regra. Essa postura metodológica revela que os processualistas, de um modo geral, repugnam o exercício judicial como criador de norma concreta, preferindo entendê-lo como desvelador da justiça para o caso concreto, o que apenas seria possível por meio de um método que orientasse a aplicação regras de direito aos fatos sujeito à sua cognição. Ou seja, essa crítica deriva da crença de que as regras e suas exceções devem estar expressamente previstas no texto da lei para que ela seja aplicável de forma objetiva - como se a objetividade estivesse na fixidez das palavras da lei, e não a consolidação dos sentidos operada pela doutrina e pela jurisprudência, que operam com critérios dogmáticos que nenhum legislador pode derrogar com sua autoridade, já que se tratam dos modos cristalizados de pensar o próprio direito.

2.2. Possibilidade de decisão irrecorrível: invasão de competência?

Outra crítica levantada pela doutrina consiste em que a decisão do relator que determina a retenção de forma irrecorrível seria abusiva porque contrária à antiga sistemática recursal. Em termos mais técnicos, tal crítica entende como invasão de competência o julgamento monocrático irrecorrível de recurso dirigido ao tribunal. Mais uma vez, a conclusão a respeito da pertinência da crítica depende do modo pelo qual se vê o direito e sua tensão entre a teoria e a inovação legislativa. Assim, a resposta depende de sabermos se a inovação legislativa pode contrariar a lógica teórica antes vigente.

Se considerarmos o sistema como interpretação da procedimentalidade imposta, mostra-se possível a vedação de recurso contra a retenção do agravo. De outro lado, a prevalência da teoria como algo superior à inovação legislativa, embasaria resposta oposta. Ocorre que, postas nesses termos, a ponderação é rasa e arbitrária, razão pela qual não se pode perder de vista o ambiente de reforma pelo qual passamos para a análise da questão. Assim, aparenta mais coerente admitir-se a possibilidade desse suposto cerceamento em prol de uma reconstrução teórica, por meio da qual o pronunciamento monocrático deve ser visto como emitido por um órgão do tribunal. Essa ao menos seria uma justificativa de acordo com a ciência normal do processo.

A questão é interessante, não somente pelo seu reflexo prático, mas também pela própria percepção da nossa estrutura judicial e sua delimitação de competência como artifício legitimador da negativa de prestação jurisdicional. Retoma-se o problema pela ponderação acerca da legitimidade, da força da inovação promulgada e da possibilidade de forjar-se, a partir daí, uma teoria que a ampare a qualquer custo. Revela-se, assim, uma tensão entre teoria e procedimento, de tal sorte que os dois estratos se interpenetram moldando-se mutuamente em busca de sua legitimação. Parece ser esse um enfoque possível sob o Estado democrático de direito e a constitucionalização do processo - ótica que revela a insuficiência da abordagem do caso pela simples ótica da competência.

2.3. O mandado de segurança como corretivo sistemático

Para escaparmos das cogitações, cabe refletir sobre a experiência brasileira no processo do trabalho e nos juizados especiais.[7] Sob essa perspectiva, não podemos ser simplistas a ponto de dizer que um sistema é melhor que o outro. No entanto, é possível afirmar que a opção assumida nesses dois casos não é tida como sistematicamente contrária à ampla defesa. Nesse sentido, basta lembrar que foi desenvolvido corretivo jurisprudencial para casos extremos, consistente na impetração de mandado de segurança, o que vem a confirmar a regra da retenção como compatível com o sistema. O irônico é que o mandado de segurança apresenta requisitos e procedimento bastante próximos aos do próprio agravo interno - que foi retirado do sistema para o caso de retenção forçada do agravo.

A impetração indesejável de inúmeros mandados de segurança é algo que apenas a experiência demonstrará, pois os requisitos analisados para a determinação da retenção já serão também bastante próximos ao que se precisa demonstrar quando do pedido de processamento imediato do agravo - o que, em tese, deve podar a ânsia nacional pela interposição de recursos. Além disso, desestimulando ainda mais a impetração de mandados de segurança, cabe lembrar que apesar de a lei tratar apenas dos requisitos de urgência, o mérito certamente será intuído quando da análise sobre o regime de processamento do agravo.

Deve ficar claro que não se trata aqui de defesa da impossibilidade de distinção entre mérito recursal e requisitos para o processamento do agravo. A constatação é outra: na prática judiciária, o juiz, mesmo quando analisa requisitos do recurso, não perde de vista o mérito. A conseqüência prática é que, embora se admita em tese o mandado de segurança, sua chance de êxito será remota. Operacionalmente, nada se ganha, mas fica mais clara a opção legislativa por um processo com menos incidentes e mais concentrado.

O mandado de segurança, nessa enseada, é claramente visto como algo repudiado pelo sistema de retenção imposto ao agravo pelo legislador. De outro lado, seu cabimento é inafastável por uma razão de horizontes muitos mais amplos, principalmente calcados na necessidade de motivação dos atos jurisdicionais. Assim, não podemos partir do princípio que uma decisão de retenção de agravo seja um ato discricionário[8] e, em vista disso, possa ser imotivada, caso em que o mandado de segurança será cabível, não pelo mérito do agravo, mas pela imotivação da retenção imposta. É o mandado de segurança que renasce sob várias feições - seja no código de 1939, no de 1973 ou no ambiente das reformas - como reflexo do direito abstrato de ação e garantia do Estado democrático de direito.[9]

2.4. Retenção nas sentenças agraváveis e princípio da correspondência

Talvez as sentenças agraváveis sejam um dos pontos mais sintomáticos das tensões geradas entre uma pragmática razoável e uma teoria processual hipostasiada. O caso clássico é o da extinção da reconvenção, que, segundo a teoria processual dominante, extingue relação jurídica, gerando uma sentença. No entanto, por razoabilidade da pragmática, tal sentença seria agravável.[10]

Tamanho descompasso não pode ser tolerado sem uma reflexão aprofundada, pois admitir essa artificialidade - como se essa fosse uma mera exceção que confirmaria a regra da teoria da ação fundada na relação jurídica processual - subverteria as bases do uma teoria processual consistente, principalmente pela ruptura do princípio recursal da correspondência. Cabe lembrar que a idéia encampada pelo código de 1973 foi a de que a nova sistemática seria simples o suficiente para esgotar racionalmente eventual dúvida sobre o cabimento recursal, o que é extraído da exposição de motivos da nova lei e do cotejo entre os atos recorríveis (art. 162 do CPC) e a sua correspondência recursal (arts. 504, 513 e 522 do CPC).[11]

Tal esforço, no entanto, não foi totalmente bem sucedido. Nesse sentido, basta retomarmos a clássica discussão processual, polarizada entre Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, sobre como são classificados os provimentos e estabelecido o cabimento recursal, se pela essência ou pela conseqüência.[12] Abstraindo-se tal discussão e mantendo-se a linguagem do senso comum do processualista, o que interessa para o fim desse texto é que o regime de processamento do agravo retido seria completamente incompatível com essa decisão reconhecida, em sua essência, como sentença.

Não bastasse a reflexão ter esbarrado nos pilares da teoria dos recursos e da própria teoria da ação fundada na relação jurídica processual, complica-se em vista da Lei 11.232/05, que modificou radicalmente o conceito de sentença. Numa análise menos perfunctória, entretanto, essa modificação se mostra pouco relevante, pois veio apenas justificar a possibilidade de o juiz exare sentença de mérito e mantenha sua jurisdição sobre o feito em fase de cumprimento de sentença - o que já existia no sistema para as condenações de dar e fazer, sem que, contudo, viesse o remate teórico.[13] De qualquer forma, fica evidenciada a fragilidade da teoria fundada na existência da relação jurídica processual como determinante para a classificação dos pronunciamentos judiciais e seu respectivo cabimento recursal.

Embora seja confessadamente artificial nossa saída, parece ser possível lançarmos um marco funcional, baseado na definição de sentença a partir de sua recorribilidade.[14] Esqueçamos então toda essência, assumindo que mesmo as ditas sentenças agraváveis estariam sujeitas à regra da retenção. Certamente o problema se complica, pois a sedutora definição pela essência facilmente justificaria o tratamento do agravo como exceção à forma retida, pois seria, como se disse, um caso de sentença agravável. Sendo, no entanto, rejeitada essa saída, fatalmente somos sujeitados à demonstração de previsão genérica de "lesão grave e de difícil reparação". A saída é teoricamente mais difícil, porém mais consistente e igualmente possível no propósito de demonstrar que as tais sentenças agraváveis não devem se submeter ao processamento retido.



[1] "A Lei 11.187/05 ratificou o escopo do legislador, no sentido de adotar como regra o agravo retido, deixando a modalidade de instrumento destinada apenas quando houver necessidade de tutela de urgência ou impossibilidade da retenção trazida pela inadmissibilidade da apelação ou pelos efeitos advindos de seu recebimento." Luis Henrique Barbante Franzé, Agravo (...), p. 290.

[2] Nada impede, contudo, segundo nossa opinião, sua revisão nos casos em que se tratar de erro de julgamento que envolva questões de ordem pública, pois insuscetíveis de preclusão.

[3] O autor complementa a redação com um rol bastante rico de exemplos. Cf.: p. 28. Fredie Didier Jr., Questões controvertidas (...), p. 285.

[4] Maria Elizabeth de Castro Lopes, O princípio do contraditório (...), p. 323.

[5] "De resto, vale mencionar que das decisões interlocutórias proferidas em processo de execução cabe agravo de instrumento, pois o agravo retido é incompatível com esse tipo de processo." André Pagani de Souza, O regime (...), p. 24.

[6] "Fôssemos utilizar uma figura bíblica para analisar a Lei 11.187/2005, poderíamos dizer que o legislador foi imprudente ao fazer sua construção sobre um terreno arenoso (consistente em um conceito juridicamente indeterminado), e não sobre a rocha (consistente em rol taxativo de hipóteses), expondo-as, assim, às enchentes e ventanias que o seu implemento prático trará." Heitor Vitor Mendonça Sica Nascimento, O agravo e o "Mito de Prometeu (...), p. 209.

[7] Manoel Carlos Toledo Filho. Recorribilidade das decisões (...). Segundo o autor, a opção do processo trabalhista mostra-se feliz porque, em apuração estatística, o número de recursos é ínfimo se comparado às ações trabalhistas.

[8] Esse é um conceito bastante complexo e que termina por exigir reflexão sobre uma teoria da decisão; a necessidade de fundamentação das decisões judiciais; e a própria possibilidade de uma resposta correta. No entanto, sendo impossível abordar o assunto satisfatoriamente, devemos nos resumir a dizer que o ato discricionário é, em essência, um ato indiferente ao direito. Assim a retenção do agravo não pode sê-lo, pois há grande probabilidade de que seja altamente prejudicial. Sobre o assunto, indicamos Teresa Arruda Alvim Wambier, Omissão (...), p. 360 e ss; Controle (...), p. 350 e ss.

[9] As mesmas observações se aplicam também ao pedido de reconsideração, que, embora sem cabimento legal, pode vir prestar socorro quando houver teratologia no provimento.

[10] "Entretanto, existem determinadas hipóteses em que o pronunciamento, apesar de resolver questão incidente, sem decidir a lide em definitivo, tem natureza jurídica de sentença, mas, por motivos procedimentais e em razão do momento processual, acaba por desafiar o recurso de agravo." Gilberto Gomes Bruschi e AntonioNotariano Jr, Agravo (...), p. 14.

[11] "Esses dois fatores, a recorribilidade, de um lado, e a adequação, de outro, compõem o requisito do cabimento para a admissibilidade do recurso." Nelson Nery Jr., Teoria geral (...), p. 275.

[12] A mencionada divergência tem fundo em que a autora defende que a decisão judicial se classifica de acordo com seu conteúdo. O autor, por seu turno, destaca que essa classificação remonta à sistemática revogada e que o regime vigente classifica os provimentos judiciais em vista de sua conseqüência. Apesar disso, funcionalmente, a divergência doutrinária é menor do que aparenta, já que pragmaticamente a autora admite casos de sentença que podem ser agraváveis, como é o caso da extinção da reconvenção. Nelson Nery Jr., Teoria geral (...), p. 238.

[13] "Na verdade, o que se pretendeu foi explicitar o que já era pacífico, na doutrina e na jurisprudência, ou seja, que, nas hipóteses previstas no arts. 267 e 269, o ato do juiz será sempre uma sentença." J.E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sentença, p. 13

[14] "A classificação legal dos atos decisórios não se faz em função da natureza das questões solucionadas, mas do efeito que o ato do juiz tenha sobre a continuidade ou não da relação processual." Humberto Theodoro Júnior, O problema da recorribilidade (...).

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