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PRINCÍPIO DA ISONOMIA E SALÁRIO/LICENÇA PATERNIDADE DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS PARA O PAI NATURAL E ADOTANTE

Felipe Augusto Pedrosa Ximenes

PRINCÍPIO DA ISONOMIA E SALÁRIO/LICENÇA PATERNIDADE DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS PARA O PAI NATURAL E ADOTANTE

Autor : Felipe Augusto Pedrosa Ximenes

Co Autor : Pedro Parsifal Pinto neto

RESUMO

O presente artigo mostra as mudanças geradas pela LEI 12.873/2013 em ralação ao direito do salário/licença paternidade de 120 ao pai adotante ferindo o princípio da isonomia frente ao pai natural.

1. INTRODUÇÃO

O salário maternidade e licença maternidade para a mãe adotiva eram benefícios reconhecidos apenas às mulheres constantes do rol das prestações cobertas pela previdência social e da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), cuja finalidade era a proteção das crianças, da maternidade (e paternidade) e da família, mas que deveriam ser ampliados também aos homens adotantes e às famílias em situação homoafetiva, tendo em vista que a adoção tanto pode ser concedida ao homem solteiro quanto à mulher solteira, além da falta de proteção ao pai que ficasse viúvo e a criança que ficasse órfão dentro período do salário maternidade, considerado de extrema proteção ao recém nascido. O trabalho situará o beneficio como prestação concedida no âmbito do regime geral de previdência social, administrado pelo INSS, abordando um debate jurídico sobre o princípio constitucional da isonomia diante daqueles que estão em condições de igualdade, seja pai natural ou adotivo.

2. DA LICENÇA/SALARIO PATERNIDADE DE CENTO E VINTE DIAS PARA OS PAIS SEGURADOS

As regras do salário maternidade estão disciplinadas nos seguintes diplomas legais: art. 7°, inciso XVIII e art. 201, inciso II, da CF/88; art. 71 a 73 da Lei n° 8.213/91, a qual foi alterada pela lei 10.421/02; art. 93 a 103 do Decreto n° 3.048/99. A CLT também trouxe um capítulo específico sobre a proteção ao trabalho da mulher (arts. 372 a 401), subdividido em seis seções, sendo a penúltima delas sobre a proteção à maternidade (arts. 391 a 400), por fim veio a Lei 12.873/2013 que ampliou o benefício para o segurado.

Pode-se conceituar a licença paternidade de cento e vinte dias para o segurado como sendo um beneficio social, que compreende uma verdadeira licença sem remuneração concedida pela entidade empregadora a seus funcionários e, findo o período, seus empregos estão garantidos. É destinada à proteção familiar do infante que durante um período de tempo correspondente a cento e vinte dias nos casos de filho natural, adoção ou guarda judicial com fins de adoção de crianças de até um ano de idade; sessenta dias nos casos de crianças de um ano a quatro anos de idade e trinta dias nos caso de crianças com idade de quatro a oito anos. Todas as categorias de segurados: empregado, trabalhador avulso, empregado domestico, contribuinte individual, segurado especial e o facultativo, estando em situação de trabalho ou no período de graça, homem ou mulher fazem jus ao benefício.

Este período é destinado ao fortalecimento dos laços familiares entre os pais e filhos, bem como uma maior proteção do infante e da maternidade entendida aqui numa concepção ampla, posto que neste lapso de tempo os segurados da previdência social estão recebendo prestações pecuniárias do INSS, além de ter o emprego garantido ao final do período.

Antes da lei 12.873/13 o salário maternidade era garantido pelo artigo 71 e 71-A da lei 8.213 de 1991, onde o legislador alterou a referida lei em 2002 estendendo o direito à licença-maternidade de cento e vinte dias também às mães adotivas. Contudo, essa mudança introduzida pela lei trouxe à tona a questão da situação do pai adotante, seja solteiro, ou em uma situação homoafetiva, e que acabou não sendo contemplado pelos efeitos da lei, mesmo lhe sendo permitida adoção ou guarda de crianças, conforme dispõe o art. 42 da lei 8.069/1990.

Assim, pelo princípio da isonomia, passou a doutrina a aceitar que o homem na situação de adotante solteiro ou em relacionamento homossexual deveria ter o mesmo direito que, outrora, a lei concedeu às mães adotivas em situação parecida.

É isso, alias, que defende o doutrinador IBRAHIM: “[...] não há razão para excluir-se o segurado adotante, quando da adoção monoparental” (2011, p. 643).

A única norma legal no Direito brasileiro que disponha sobre licença paternidade antes da lei 12.873/13 era o artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal que garante cinco dias de licença nos casos de nascimento de filho. Essa licença não deve ser confundida com aquela objeto deste estudo, tendo em vista que a intenção do legislador é garantir que a mãe e o pai estejam presentes nos primeiros dias de vida do infante, já que a licença de cinco dias concedida ao pai e garantida constitucionalmente só deve ser deferida nos casos em que a mãe contribuinte adotiva, gestante ou com guarda judicial com fins de adoção já tenha recebido a sua licença maternidade. Logo, a licença de cinco dias não deve ser concedida aos pais adotantes solteiros ou em situação homoafetiva, já que nesta hipótese caberia a licença paternidade de cento e vinte dias. Embora tenha sido um direito conquistado pelas mulheres, a Licença maternidade não é um direito destinado apenas às mulheres.

O lapso temporal gozado durante o afastamento das atividades profissionais é também um direito da criança, já que o escopo principal do período de licença tem como objetivo a proteção da criança. Ao contrário do que se pensa, o período de licença maternidade não é apenas destinado à recuperação da mãe, já que todo o período pré-natal é destinado ver o desenvolvimento saudável da criança e da mãe. Assim, maternidade e paternidade são termos distintos, mas que numa visão mais humanitária e hodierna devem ter a mesma equivalência: são termos que visam proteger, acolher, fomentar o desenvolvimento saudável da criança, posto que o art. 227 da Constituição Federal garante isso:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).

Pelo exposto, percebe-se que é dever do Estado proporcionar todas as garantias fundamentais ao desenvolvimento humanitário da criança, à formação plena de um ser humano saudável e integro.

Um único aspecto biológico que justifica a diferença de tratamento dado ao homem em prol do direito concedido às mulheres é a amamentação. A Lei 12.873/13 corrigiu justamente a falha deixada pela Lei 10.710/03 e ampliou o direito ao salário maternidade ao pai adotivo.

Primeiramente, é importante trazer ao presente escrito que o pai solteiro e sua criança são reconhecidos enquanto entidade familiar, nos termos do §4º do artigo 226 da CF e gozam de toda a proteção do Estado. Há portanto, uma entidade familiar com a ausência de uma mãe e garantida tanto pela Constituição, como pelos artigos 25 e 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Licença Paternidade de pai solteiro não pode ser interpretada como a Licença Paternidade comum e foi isso que a lei 12.873/13 veio garantir. Contudo, o pai natural ficou excluído pelos ditos legais desse benefício previdenciário. Situações de caso de abandono da mãe e que a criança venha a ser inserida em uma família monoparental, onde o pai natural é a única pessoa capaz de participar dos primeiros dias do infanto não possuem previsão legal. Porém a Justiça Federal de Campinas garantiu ao pai o direito a licença, para o Juiz Federal Rafael Andrade de Margalho a ausência de norma legal não impede o julgador de deferir a proteção ora pedida, vejamos:

Não há uma lei específica a tratar dos casos referentes à licença-maternidade para ser concedida ao pai, nos moldes concedidos à mãe do recém-nascido, o que não impede o julgador, primando-se pelos princípios e garantias fundamentais contidos na Constituição Federal, de deferir a proteção à infância como um direito social.

Além da situação já citada a lei não veio amparar o pai natural que estando na qualidade de segurado do RGPS e a mãe não fazendo jus ao mesmo direito, tivesse a oportunidade de receber o benefício como ocorre nos casos de adoção, onde o segurado ou a segurada fará jus ao benefício.

A única cobertura dada ao pai natural foi na situação de morte da mãe dentro do período previsto para o pagamento do salário maternidade, conforme artigo 71-b ainda em vigência da lei 12.873/13:

Art. 71-B.  No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

As diferenças evidentes fazem com que a sua aplicação legalista signifique tratamento inconstitucional, posto que se trata de direito da criança e esta não poderá sofrer discriminação e perder esse momento de interação com a pessoa encarregada do Poder Familiar, seja um homem, seja uma mulher.

3. REQUISITOS DE CONCESSÃO

O fato gerador é o evento que da origem a licença maternidade. Assim, é considerado como fato gerador o parto, a adoção, guarda judicial para fins de adoção bem como o aborto espontâneo. Se o parto for de gêmeos ou mais será deferido apenas uma licença, bem como apenas um salario maternidade, portanto é irrelevante a quantidade de filhos nascidos num mesmo parto. Da mesma forma é no caso de adoção de mais de um filho ou guarda judicial para fins de adoção de mais de um filho. O aborto criminoso, além de ser crime, também não gera direito a licença.

Com relação a carência Ibrahim já nos ensina que período de carência é: “numero de contribuições mensais mínimas que o segurado deve efetivar para ter direito ao beneficio, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências (2011, p. 541).” Assim, o deferimento do beneficio de salário maternidade ou paternidade que será pago pelo INSS esta condicionado ao pagamento mínimo das contribuições recolhidas a Autarquia previdenciária no prazo legal. Os artigos 25 e 26 da Lei n. 8213 disciplinam os prazos de carência do deferimento do salario maternidade, já que este beneficio não é concedido pelo empregador e sim pelo INSS.

O valor do salário maternidade não é limitado ao teto de benefícios estipulado pelo Regime Geral de Previdência Social. Houve tentativa de limitação do salário maternidade ao teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social através da Emenda Constitucional n° 20/98. Essa limitação, entretanto, foi afastada pelo STF através da proposição da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.946.

O salário maternidade compreende o único benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social sobre o qual incide contribuição previdenciária, seja qual for a espécie de segurado. Há incidência de contribuição social de qualquer segurado sobre os valores pagos a título de salário maternidade. Tais contribuições devem ser abatidas em cada parcela do salário maternidade, com base na alíquota do favorecido.

Durante o período de percepção de salário maternidade é devida a contribuição previdenciária na forma estabelecida pelos arts. 198 e 199 do Decreto n° 3.048/99, ou seja, de acordo com as alíquotas de cada espécie de segurada.

4. PAI NATURAL X PAI ADOTIVO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

A norma atual veio criar um enorme abismo entre o direito ao benefício pelo pai natural e pelo pai adotivo. O primeiro tem a garantia apenas nos casos de óbito da mãe dentro do período em que a mesma estaria gozando o salário maternidade. Já nos casos de pai adotivo as garantias são as mesmas da mãe, sendo impedido apenas a concessão do benefício para ambos os segurados.

Insculpido no art. 5º da CR/88, o princípio da igualdade impõe um tratamento igualitário perante a lei, sem favorecimentos ou privilégios por quaisquer motivos. Trata-se da chamada igualdade formal. Ao lado dela, há a igualdade material, que seria a vedação de distinções atinentes a peculiaridades.

Dessa forma, todos merecem tratamento igual perante a lei e igualdade de condições no plano fático. Ocorre que muitas vezes, para garantir a igualdade de condições, uma igualdade no plano fático, ôntico, torna-se necessária uma discriminação formal, legal.

Mas na questão do direito ao benefício previdenciário de salário maternidade a discriminação formal criada entre o pai adotivo e o pai natural não é cabível. Não há como distinguir um do outro a importância do pai nos primeiros dias do filho é igual, seja adotivo ou natural.

Para o Legislador importou apenas se havia um dos segurados para participar dos primeiros dias do infanto e nos casos de filho natural não possibilitou a presença do pai nesse momento. Casos em que a mãe não esteja protegida pelo RGPS, não caberá ao pai fazer jus ao benefício, situação distinta ocorre com os pais adotivos, onde o segurado ou segurada poderá requerer o benefício. Situação menos comum, porém mais prejudicial ao infanto, seria no caso de abandono da mãe e presença apenas do pai natural como o único guardião daquele menor, o legislador também não trouxe igual proteção dada ao detentor de guarda judicial com fins de adoção.

5. CONCLUSÃO

Pela análise dos conteúdos colhidos nesta pesquisa, os quais foram exaustivamente debatidos nas páginas antecedentes, constata-se que a licença maternidade/paternidade e o salario maternidade para os pais adotantes são benefícios previstos constitucionalmente e em leis infraconstitucionais como sendo prestações da previdência social destinadas à proteção da criança, da maternidade, paternidade e da família.

Inferiu-se também, que este benefício, como as demais prestações previdenciárias, exigem prévia filiação e contribuição, revelando-se neste aspecto uma semelhança com os sistemas de seguros sociais anteriormente vigentes.

Desta forma, consolidando o estudo aqui desenvolvido, conclui-se que a restrição imposta ao pai natural de gozar a licença paternidade e salário maternidade ambos de 120 (cento e vinte) dias padece de visível agressão à Constituição por violar o princípio da isonomia, o qual não é menos importante que o da seletividade e da distributividade, diante dos segurados participantes do mesmo sistema previdenciário e da ocorrência de fatos idênticos, além de retirar-lhes um direito fundamental tratado como cláusula pétrea implícita no texto constitucional, pois seu recebimento visa à sobrevivência do filho que anseia por um lar digno e verdadeiro.

Como medida de mais absoluta justiça, de tratamento isonômico entre os sexos, de respeito à dignidade da pessoa humana, de proteção a criança, a paternidade e a maternidade, como medida de coesão familiar e de reconhecimento crescente das famílias monoparentais, como repúdio ao tratamento discriminatório entre o homem e a mulher e aos contribuintes foi que a lei 12.873/2013 trouxe ao segurado do sexo masculino o direito ao benefício em estudo. Porém o legislador excluiu o pai natural do novo ordenamento jurídico, tendo que recorrer ao judiciário para ter preservado seu direito constitucional de tratamento isonômico ao pai adotivo.

Em alguns casos seja a ser indigna a decisão administrativa. O direito do pai natural continua sem amparo legal sendo indeferidos pelo INSS, sendo que em alguns casos, principalmente o de abandono da mãe, questão que tem a mesma situação de igualdade do pai adotivo, faz-se necessário o reconhecimento administrativo e judicial da licença paternidade de 120 (cento e vinte) dias e salário maternidade por igual período dos requeridos pelo pai adotante solteiro ou em caso de união homossexual (mulher ou homem).

REFERÊNCIAS

AMARO, Meiriane Nunes. Estudo aponta necessidade de reforma da Previdência Social. Disponível em: <http://www.radiocaririam.com.br/2011/02/estudo-aponta-necessidade-de-reforma-da.html> Acesso em: 13 de novembro de 2013.

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 2010.

BRASIL. Lei n. 8213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre o plano de benefícios da previdência social e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 25 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>Acesso em: 13 de novembro de 2013.

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981

VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007

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