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Processo Civil coletivo: breves considerações sobre o inquérito civil, a ação civil pública e os interesses por eles protegidos

Rafael da Silva Santi ago

Artigo publicado em 08 de setembro de 2011

Autor: Rafael da Silva Santiago, estudante do 8º semestre de Direito da Universidade de Brasília - UnB

 

1. Linhas gerais sobre o inquérito civil

1.1. Conceito 

          Em linhas gerais, o inquérito civil pode ser conceituado como um procedimento meramente administrativo, cuja instauração é facultativa, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente, constituindo-se em um meio cuja finalidade é a de reunir provas e quaisquer outros elementos de convicção, capazes de servir de base para a atuação processual do Ministério Público[1].

          Em resumo, o inquérito civil configura procedimento preparatório destinado à viabilização do exercício responsável da ação civil pública. Com ele, há a frustração da possibilidade, sempre eventual, de instauração de lides temerárias[2].

          Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz afirma ser o inquérito civil um procedimento administrativo de natureza inquisitiva, tendente a recolher elementos de prova que dêem margem ao ajuizamento da ação civil pública[3]. Destarte, sua finalidade é a de propiciar a coleta de provas para que o Ministério Público possa reunir elementos necessários à correta avaliação de um suposto dano a interesse difuso ou coletivo que esteja apurando[4].

          Segundo Hugo Nigro Mazzilli, o inquérito civil é uma investigação administrativa a cargo do Ministério Público, que tem como finalidade básica a reunião de elementos de convicção para eventual propositura de ação civil pública. De maneira subsidiária, serve para que o Ministério Público: (i) prepare a tomada de compromissos de ajustamento de conduta ou realize audiências públicas e expeça recomendações dentro de suas atribuições; (ii) colha elementos necessários para o exercício de qualquer ação pública ou para se equipar ao exercício de qualquer outra atuação de sua competência[5].

1.2 Origem

          No que diz respeito à sua origem, o mencionado autor ressalta que, no direito brasileiro, a criação do inquérito policial se deu por meio da Lei n. 7.347/85, sendo, logo após, consagrado na Constituição de 1988[6].

          A palavra inquérito tem suas raízes no latim quaeritare, que significa “andar sempre em busca”, “procurar sem cessar, constantemente”. Nesse sentido, a maioria da doutrina, especialmente aquela ligada ao direito penal, refere-se ao inquérito como um procedimento administrativo, destina a apurar a infração penal e autoria, ou ainda o conjunto de diligências efetivadas pela polícia judiciária, com o intuito de se apurar uma infração penal e sua autoria[7].

          Sabendo isso, é compreensível o fato de as principais definições do termo estarem tradicionalmente ligadas à atividade policial e de todas elas, sem exceção, se referirem à busca por algum conhecimento sobre determinado fato que esteja sendo alvo de uma investigação[8].

          Por sua vez, Fernando da Costa Tourinho Filho ressalta que o inquérito policial não era mencionado nas Ordenações Filipinas. Seu surgimento entre nós ocorreu com a Lei n. 2033, de 20.09.1871. As bem sucedidas experiências obtidas por meio dele possibilitaram que, ao longo dos anos, o instituto se aperfeiçoasse e se alastrasse, alcançando outros ramos do direito[9].

          Especificamente quanto ao inquérito civil, a doutrina jurídica não registra a existência de mecanismo similar na legislação estrangeira. Entretanto, é certo que a sua inspiração foi extraída do próprio inquérito policial e, a partir do seu status constitucional, espalhou-se na legislação pátria[10].

1.3. Inquérito civil e o contraditório

          Vale dizer que o inquérito civil é procedimento investigatório não contraditório[11].

          Cumpre ressaltar, nesse momento, que o STJ já firmou posição no sentido de que “a característica de inquisitividade faz do inquérito civil procedimento não punitivo e, por isso mesmo, não está ele jungido aos princípios constitucionais do processo”. Dessa forma, nos inquéritos, ainda que na esfera penal, não existe contraditório. O mesmo entendimento deve ser estendido ao inquérito civil, por ser procedimento administrativo[12].

          Ressalte-se que o texto constitucional, em seu artigo 5º, LV, não generalizou o contraditório nos processos administrativos. Ao contrário, firmou tal garantia aos processos em que haja litigantes ou acusados[13].

          No inquérito civil não há litigantes, pois o litígio, caso exista, apenas se configurará na futura ação civil; muito menos acusados, visto que o Ministério Público se limita à colheita de elementos que indiciem a ocorrência de situação de ofensa a determinado interesse transindividual indisponível[14].

          Destarte, o inquérito civil não tem partes, participantes ou acusados, razão pela qual não se aplica o aludido dispositivo constitucional. Quando o assunto é procedimento investigatório, sem objetivar, ainda, qualquer forma de punição, não se pode defender a observância do contraditório, assim como da ampla defesa. Frise-se que todos os elementos de defesa e meios de prova serão apresentados pelo interessado em momento oportuno, após a instauração da ação civil pública[15].

          Há posicionamento doutrinário e jurisprudencial, no entanto, afirmando que o contraditório em procedimentos administrativos – ou seja, nos inquéritos civis – deverá ser observado nos casos em que se possa resultar a aplicação de sanção ou de outra imposição aos administrados, diretamente pela Administração, sem se exigir manifestação prévia por parte do Poder Judiciário[16]

1.4. Força probatória dos elementos colhidos

          Por fim, cumpre afirmar que em virtude de as investigações produzidas no inquérito civil terem caráter inquisitivo – como já se afirmou – é relativo o valor dos elementos de convicção nele reunidos[17].

          Deve-se ressaltar a existência de respeitável doutrina posicionando-se de maneira contrária. Édis Milaré, por exemplo, entende que quaisquer elementos apurados no inquérito civil têm validade e eficácia em juízo, valendo, quando mais não seja, como início de prova material, dotada de presunção de veracidade[18].

          Porém, como ressalta Luis Roberto Proença, tal entendimento não merece prosperar.

          Não é cabível a afirmação no sentido da presunção de eficácia ou de veracidade das provas produzidas no inquérito civil. Isso por que elas deverão ser aferidas caso a caso pelo juiz, sob a luz do contraditório[19].

          A depender do caso concreto, inclusive, os elementos reunidos no inquérito civil podem constituir-se não em início de prova, mas em prova plena, desde que a esse convencimento seja levado o juiz, após analisar as alegações e os meios de prova juntados ao processo por todas as partes[20].

          Em conclusão, por não existir presunção de veracidade das provas reunidas no inquérito civil, não há que se falar em vinculação necessária da atuação do juiz. Essas provas apenas poderão ter o seu valor definido em apreciação contraditória com os argumentos introduzidos no processo pelo réu[21].

1.5. Princípios concernentes

          Motauri Ciocchetti de Souza afirma que o inquérito civil está para a ação civil pública da mesma forma que o inquérito policial está para a ação penal pública. Dessa forma, os princípios contidos nos artigos 4º e seguintes do Código de Processo Penal aplicam-se a ele subsidiariamente[22].

          Destarte, e por ser um procedimento de caráter inquisitório, não são aplicados os postulados relativos ao princípio do contraditório[23] e da ampla defesa.

          Por sua vez, outro princípio que rege o inquérito civil é o princípio da publicidade. Este deverá ser observado, ressalvadas, entretanto, as hipóteses de sigilo, sempre devidamente motivadas. Dessa forma, é necessário que haja divulgação na imprensa oficial e por meios cibernéticos, bem como a expedição de certidões e cópias concernentes ao feito, além da prestação de informações ao público em geral[24].

          No entanto, a aplicação do aludido princípio é relativa. Isso pelo fato de existirem possibilidades de restrições em decorrência de interesse público, limitadas a determinadas pessoas, provas, informações etc. Inobstante, é vedado ao Ministério Público se manifestar ou antecipar juízos de valor concernentes à investigação, antes da conclusão do procedimento[25].

1.6. Natureza Jurídica: processo ou procedimento?

          Em relação à discussão sobre o inquérito civil ser processo ou procedimento, vale trazer à baila os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho relativos à sua natureza.

          O autor entende ser o inquérito civil um procedimento administrativo de colheita de elementos probatórios imprescindíveis à propositura da ação civil pública[26].

          Entretanto, ressalta não estar incorreto atribuir-lhe qualificação de processo administrativo. Não obstante a existência de críticas acerca dessa caracterização, pelo fato de se considerar o processo como instrumento da função jurisdicional, e não da administrativa, o certo é que tal expressão está consagrada por parte da doutrina e jurisprudência[27].

          Segundo seus ensinamentos, pouca preocupação deve causar a nomeação do instituto, sendo realmente importante a sua essência. A partir do momento em que se tenha conhecimento da função nele exercida – a função administrativa – não existiria óbice para que o inquérito civil fosse qualificado como processo administrativo[28].

          Entretanto, José dos Santos Carvalho Filho alerta que a caracterização do inquérito civil como procedimento administrativo provém de dois aspectos: (i) por tramitar na via administrativa do Ministério Público, que com ele reúne condições para o exercício do direito de ação; e (ii) por refletir seqüência formalizada de atos e atividades dos órgãos ministeriais, de interessados e de terceiros, com o objetivo de formar o convencimento por parte do órgão que o preside[29].

          Dessa forma, em virtude de no inquérito civil, que tramita sob a presidência do Ministério Público, realizarem-se, de forma encadeada, diversos atos e atividades de pessoas, direta ou indiretamente envolvidas com o que se pretende investigar, e sempre com a necessária formalização, o mencionado autor ratifica ser sua natureza jurídica de procedimento administrativo de colheita de dados para a propositura da ação civil pública[30]

1.7. A sua relação com a ação civil pública    

          A instauração do inquérito civil não é pressuposto processual para que o Ministério Público compareça a juízo. Ela pode, destarte, ser dispensada caso já existam elementos necessários para propor a ação. Entretanto, é recomendado que seja logo instaurado ao se iniciar uma investigação, para evitar-se o hábito de se apurarem fatos de relevância sem método ou continuidade[31].

          Destarte, não obstante a existência de respeitável posicionamento doutrinário em sentido contrário[32], o inquérito civil não pode ser considerado como condição de procedibilidade para a propositura da ação civil pública[33].

          Nesse sentido, costuma-se qualificá-lo como dispensável. Vale dizer, à sua falta, contando o autor da ação civil pública (ou seja, o Ministério Público) com outros elementos capazes de fundamentar sua convicção, obtidos à margem do inquérito civil, não há impedimento para a propositura da ação coletiva[34].

          Em conclusão, ainda que se constitua costumeira a instauração do inquérito pelos órgãos do Ministério Público, a lei não condiciona a propositura da ação à realização desse procedimento, o que significa que se aceitou a permissividade ainda que com sua ausência[35].

          Ademais, cumpre ressaltar que o inquérito civil é mecanismo próprio do Ministério Público, e, pelo fato de haver outras pessoas legitimadas, deve-se entender que estas podem propor a ação sem qualquer procedimento prévio[36].

          No que diz respeito aos erros no inquérito civil, suas nulidades ou vícios não terão reflexo na ação judicial. Essas irregularidades não têm qualificação maior senão a de empanar o valor do inquérito – é o princípio da incolumidade do separável. No entanto, os atos que, de maneira efetiva, sejam dependentes de uma prova ilícita, mesmo atos judiciais, estarão contaminados por esta[37].

          Destarte, a conclusão a que se chega é que pelo fato de o inquérito civil ser prescindível e ter natureza inquisitiva, irregularidades ou nulidades existentes em seu trâmite jamais poderão ensejar a nulidade do processo que vier a ser proposto[38].

2. Ação civil pública

2.1. Delimitação conceitual

          De acordo com os ensinamentos de Frederico Marques, pública é toda ação incoada por entidades públicas. Ação civil pública, portanto, seria toda demanda proposta perante a jurisdição civil cujos legitimados a provê-la são, basicamente, os órgãos do Estado. Dessa forma, o interesse defendido pela ação civil pública, em regra, é de natureza transindividual, indivisível e de cunho eminentemente difuso[39].

          Nelson Nery Júnior, em trabalho conjunto com Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Edis Milaré, antes do advento da Lei n. 7.347/85, conceituou ação civil pública como o direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar, na esfera civil, a função jurisdicional[40].

          Rodolfo C. Mancuso afirma que, no que diz respeito à ação civil pública, a utilização da terminologia “pública” é realizada não pelo fato de o Ministério Público poder promovê-la, à margem de outros co-legitimados, mas sim porque ela apresenta um largo feixe social de atuação, permitindo o acesso à justiça de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam em um determinado limbo jurídico[41].

          Grosso modo, sob o aspecto doutrinário, ação civil pública é a ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público. A Lei n. 7347/85 usou a expressão “ação civil pública” para se referir à ação destinada à defesa de interesses transindividuais, proposta por diversos co-legitimados ativos, entes de direito público ou de direito privado. De maneira mais acertada, o CDC, ao dispor acerca desses mesmos interesses transindividuais, preferiu a denominação “ação coletiva”[42].

          Nesse sentido, a ação civil pública da Lei n. 7347/85 é uma espécie de ação coletiva, da mesma forma que o mandado de segurança coletivo e a ação popular[43].

          Sob o enfoque legal, portanto, a demanda será ação civil pública caso seja movida com base na Lei n. 7347/85, para a defesa de interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associação civil ou um ente do Estado, ambos com legitimidade para tal. Por sua vez, a demanda qualificar-se-á de ação coletiva caso seja fundada nos artigos 81 e seguintes do CDC, versando sobre a defesa de interesses transindividuais[44].

2.2. Ação civil pública: ação coletiva?

          O enfrentamento da diferença entre ação civil pública e ação coletiva, ainda que não guarde utilidade prática, busca evitar mais um dos grandes erros legislativos, responsáveis por uma indesejável e ainda marcante promiscuidade no emprego dos vocabulários jurídicos[45].

          Pedro Lenza afirma que do ponto de vista subjetivo o termo “ação civil pública” é inadequado, visto que inexiste atribuição de legitimidade exclusiva a órgãos públicos. Da mesma forma, o critério material também é insuficiente para justificar a escolha do nomen juris, pois o objeto da tutela trazido pela Lei de Ação Civil Pública também não é público[46].

          Nesse sentido, a Lei n. 7347/85 fala impropriamente em “ação civil pública”. Isso porque nem a titularidade da ação é conferida exclusivamente a órgãos públicos, nem é objeto do processo a tutela do interesse público. Dessa forma, a denominação “ação coletiva” é a mais correta, por atender à legitimação para a causa e aos bens de dimensão coletiva protegidos[47].

          Com efeito, Pedro Lenza propõe a utilização da terminologia “ação coletiva” como gênero, abrangendo a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Entretanto, na medida em que os interesses difusos e coletivos podem ser tutelados apenas coletivamente, seria possível falar em ação coletiva típica ou ação coletiva estrito senso. Em contrapartida, pela tutela coletiva dos interesses individuais decorrer de construção legal, artificial, o uso da terminologia ação coletiva deve ser tomado em sentido amplo[48].

          Firmada tal diferenciação terminológica, o mencionado autor ressalta que, do ponto de vista teórico, é inadequada qualquer qualificação da ação, seja ela “coletiva” ou “civil pública”.

          Isso porque a ação é dirigida pelo autor apenas ao Estado, despertando o exercício da função jurisdicional. Ação, destarte, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional. Por intermédio do seu exercício provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce por meio daquele complexo de atos que é o processo[49].

          Em resumo, tendo em vista a natureza pública e autônoma da ação, diversa do direito subjetivo material, não seria tecnicamente correto qualificar a ação de “civil” ou “penal”, muito menos de “pública”. Havendo necessidade de denominá-la, o nomen juris mais adequado seria “ação coletiva típica” ou “em sentido estrito”, para a proteção dos interesses difusos ou coletivos stricto sensu e “ação coletiva em sentido lato” para a proteção dos interesses individuais homogêneos[50].

2.3. Os legitimados para promover ação civil pública

          A maneira clássica de se defender interesses em juízo se dá por intermédio da legitimação ordinária, segundo a qual a própria pessoa que se diz lesada busca a defesa de seu interesse. Dessa forma, caso o Estado entende-se lesado, seus agentes movimentam a jurisdição; se o indivíduo entende-se lesado, ele próprio busca a defesa de seu interesse em juízo[51].

          Em outras palavras, quanto à legitimação ordinária, cabe àquele que suscita a condição de titular do direito material supostamente lesado pedir sua defesa em juízo. Salvo as hipóteses em que o Estado reserve para si a iniciativa de agir, o ordenamento jurídico privilegia o individualismo para identificar os sujeitos legitimados que podem provocar a jurisdição[52].

          Por sua vez, a legitimação será extraordinária quando o Estado não levar em conta a titularidade do direito material para conferir a titularidade da sua defesa em juízo. Dessa forma, permite que a defesa em juízo de um direito seja feita por quem não é o próprio titular do direito material[53].

          Firmados tais conceitos, vale ressaltar que o artigo 5º da Lei n. 7.347/85 lista os legitimados para propor ação civil pública: (i) Ministério Púbico; (ii) Defensoria Pública; (iii) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (iv) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; e (v) associação.

          A legitimidade – extraordinária – do Ministério Público para ação civil pública configura uma de suas funções institucionais. Destarte, deriva de postulado constitucional (art. 129, III) sua competência para promover o inquérito civil e a ação civil pública destinada à proteção de interesses coletivos e difusos. Vale ressaltar, também, que a sua legitimação não impede a de terceiros[54].

          Por sua vez, a Defensoria Pública também se encontra no rol dos legitimados para promover ação civil pública. Tal instituto, nos termos de determinação constitucional, foi criado para a orientação jurídica e a defesa dos necessitados. Nesse sentido, sua legitimidade para a ação civil pública deve se adequar aos preceitos constitucionais que regem sua instituição. Em outras palavras, a Defensoria Pública deve restringir-se às pessoas carentes de recursos financeiros[55].

          Destarte, a legitimidade da Defensoria Pública, em uma interpretação conforme a Constituição, deve observar dois pressupostos: (i) a tutela se limitará aos interesses coletivos e individuais homogêneos, em virtude da possibilidade de identificação dos integrantes do grupo; e (ii) os grupos deverão ser qualificados como necessitados, de acordo com mandamento constitucional[56].

          A lei também legitima, para a ação civil pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Sua legitimidade decorre de seu status dentro do cenário jurídico-político atual. Por integrarem a federação devem ter interesse na tutela de direitos coletivos e difusos da coletividade que representam. Além disso, sua capacidade de auto-administração implica, em muitas situações, na proteção dos interesses grupais[57].

          Ressalte-se, no entanto, que assim como são legitimados ativos para a causa, podem, ao contrário, figurar no pólo passivo da relação processual, quando algum deles, por seus agentes, desrespeita interesse transindividual sob tutela[58].

          Por fim, vale constatar que, embora a lei tenha silenciado a respeito, é de se presumir que algumas pessoas federativas devem se sujeitar à limitação territorial. A União pode ajuizar ação civil pública para a proteção de interesses difusos e coletivos ocorrentes em toda a extensão do país, bem como em determinada região. Destarte, nesse caso não há limitação territorial[59].

          Estados, Distrito Federal e Municípios, contudo, apenas podem se habilitar à defesa de interesses situados nas respectivas circunscrições, sendo exigível que haja algum vínculo jurídico entre tais pessoas e os grupos tutelados. Ocorrendo o dano, todavia, em diversos Estados ou Municípios, qualquer deles poderá ajuizar a ação. Eventual decisão, nesse caso, abrangerá somente a extensão territorial do juiz prolator da sentença[60] (art. 16, Lei n. 7347/85).

          Continuando, o mencionado diploma legal conferiu às entidades da Administração Indireta – autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista – legitimação ad causam ativa para propor ação civil pública.

          Essas pessoas são resultado da descentralização de serviços, fenômeno pelo qual uma pessoa da federação transfere a titularidade e a execução de determinado serviço a outra, permitindo-se a esta certa independência em relação à pessoa criadora, mas sujeitando-a a certos níveis de controle[61].

2.3.1. As fundações

          Cumpre ressaltar que o texto legal legitima para ação civil pública as fundações, o que, para José dos Santos Carvalho Filho configura impropriedade.

          As fundações integram uma categoria jurídica própria, originada sob a inspiração do direito privado, e que têm como elemento preponderante a qualificação de patrimônio personalizado com destinação especial, tendo como decorrência a manifestação volitiva de um instituidor. Nesses termos, podem se classificar de acordo com a natureza jurídica do instituidor, em fundações privadas e fundações públicas. Nestas é o Poder Público que figura como instituidor; naquelas, uma pessoa de direito privado[62].

          De acordo com o aludido autor, quando o legislador se referiu a fundações, pretendeu alcançar as fundações públicas, ou seja, aqueles entes fundacionais que tiveram o Poder Público como instituidor. Tal interpretação decorre do sistema adotado na lei para a legitimação ativa. A vontade do legislador, portanto, foi a de legitimar as fundações que tivessem sido instituídas pelo Poder Público, e não as que o tivessem sido por particulares. Ademais, a categoria de direito privado foi tratada separadamente, legitimando-se para a ação civil pública a associação destinada à defesa dos interesses transindividuais [63].

          Destarte, quando a lei se refere a fundações, deve-se interpretar a legitimação para abarcar, somente, as fundações públicas, em outras palavras, as fundações instituídas pelo Poder Público.

          Não se confunda, por fim, fundação privada com fundação pública de direito privado. Esta tem legitimidade para ação civil pública por ser fundação pública. Dessa forma, é irrelevante saber se a fundação pública é de direito público ou de direito privado, bastando que seja fundação pública para se incluir no rol dos legitimados[64].

          Por sua vez, a lei também confere legitimidade às associações.

          O termo “associações” que figura no dispositivo legal não deve ser interpretado restritivamente, de maneira a alcançar, apenas, as associações como categoria específica das pessoas de direito privado. Devem ser incluídas em seu bojo outras pessoas que, mesmo não tendo representatividade tão ampla, estejam preordenadas a fins não-econômicos, ou seja, fins que levem em conta interesses grupais da sociedade[65].

          Com efeito, deve-se considerar, nesse momento, legitimada para propor ação civil pública as fundações instituídas por setores da iniciativa privada, ou seja, as fundações privadas[66].

          Ainda que existam algumas diferenças entre as associações e as fundações, aquelas refletem uma reunião de pessoas e estas constituem um patrimônio para certa finalidade. Contudo, ambas são qualificadas pelo seu caráter estritamente social, ou seja, ambas têm aptidão para perseguir a tutela de interesses coletivos e difusos[67].

          Conclui-se, portanto, que devem ser consideradas partes legítimas para a ação civil pública as fundações criadas pelo setor privado, nos mesmos termos observados pelas associações[68].

2.3.2. Os sindicatos

          Por fim, vale ressaltar que da mesma forma são partes legítimas para a ação os sindicatos, considerados por muitos como entidades que revestem a forma de associações, ainda que com características peculiares[69].

          Em primeiro lugar, ostentam padrão de representatividade das respectivas categorias sociais, além de não serem excluídos na lei. Ademais, a Constituição conferiu-lhes a função de defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, seja em questões administrativas, seja na esfera judicial (art. 8º, III). Dessa forma, desde que respeitadas as condições que a lei determinou, os sindicatos podem ajuizar ação civil pública[70].

2.4. Os direitos materiais que podem ser defendidos por meio de ação civil pública

          Pedro Lenza ensina que o objeto da tutela trazido pela Lei n. 7347/85 não é público. O direito material que se pretende tutelar é transindividual: (i) difuso ou coletivo estrito senso, nos termos do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública, dentre os quais, sem previsão taxativa: a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à infração da ordem econômica e da economia popular ou de qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (ii) individual homogêneo, nos termos do art. 91 e seguintes c/c o art. 117 do CDC, em face da complementaridade do sistema do Código de Defesa do Consumidor com a Lei da Ação Civil Pública[71].

          Com efeito, na proporção em que os casos do art. 1º da LACP não são taxativos, e sabendo-se que o CDC e a LACP complementam-se reciprocamente, pode-se chegar à conclusão de que o objeto da Lei da Ação Civil Pública é a tutela de quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, portanto não públicos[72].

          Segundo Pedro Lenza, pode-se exemplificar os diversos direitos difusos com: (i) o direito de todos não serem expostos à propaganda enganosa e abusiva veiculada pela televisão, rádio, jornais, revistas, painéis publicitários; (ii) a pretensão a um meio ambiente hígido, sadio e preservado para as presentes e futuras gerações; (iii) o dano decorrente da contaminação de um curso de água; (iv) o direito de respirar um ar puro, livre da poluição que tanto assola as grandes metrópoles; (v) o dano difuso gerado pela falsificação de produtos farmacêuticos por laboratórios químicos inescrupulosos; (vi) a destruição, pela famigerada indústria edílica, do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (vii) a defesa do erário público; (viii) o direito à proteção dos mananciais hídricos; (ix) o dano causado pela rotulagem irregular de alimentos ou medicamentos; (x) o dano nefasto e incalculável de cláusulas abusivas inseridas em contratos padrões de massa; (x) produtos com vícios de qualidade ou quantidade ou defeitos colocados no mercado de consumo; (xi) a construção de um shopping center em determinado bairro residencial, trazendo dificuldades para o trânsito local; (xii) a instalação de uma casa noturna em um bairro residencial, perturbando o sossego de pessoas indeterminadas; (xiii) a queima de cana-de-açúcar; (xiv) a integração pacífica dos diversos componentes raciais e sociais, etc[73].

          Por sua vez, Lenza utiliza como exemplos de direitos coletivos: (i) o aumento ilegal das prestações de um consórcio; (ii) o direito dos alunos de certa escola de terem a mesma qualidade de ensino em determinado curso; (iii) o interesse que aglutina os proprietários de veículos automotores ou os contribuintes de certo imposto; (iv) a ilegalidade do aumento abusivo das mensalidades escolares, relativamente aos alunos já matriculados; (v) o aumento abusivo das mensalidades de planos de saúde, relativamente aos contratantes que já firmaram contratos; (vi) o aumento abusivo das mensalidades de um clube esportivo; (vii) o dano causado a acionistas de uma mesma sociedade ou a membros de uma associação de classe; (viii) contribuintes de um mesmo tributo; prestamistas de um mesmo sistema habitacional; contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro; estudantes de uma mesma escola; (ix) moradores de um codomínio, etc[74].

          Por fim, Lenza exemplifica os direitos individuais homogêneos com: (i) os compradores de carros de um lote com o mesmo defeito de fabricação; (ii) o caso da explosão do Shopping de Osasco, em que inúmeras vitimas sofreram danos; (iii) danos sofridos em razão do descumprimento de obrigação contratual relativamente a muitas pessoas; (iv) um alimento que venha a gerar a intoxicação de muitos consumidores; (v) danos sofridos por inúmeros consumidores em razão de uma prática comercial abusiva (p. ex., a diminuição da produção e vendas de medicamentos de uso contínuo e obrigatório, para forçar o aumento de seus preços; (vi) sendo determinados, os moradores de sítios que tiveram suas criações dizimadas por conta da poluição de um curso d’água causada por uma indústria; (vii) o interesse que congrega os pais e responsáveis por alunos matriculados em certo nível de escolaridade; (viii) os cidadãos participantes de programas para aquisição de bens duráveis, ditos “consórcios”; (ix) os investidores em certa modalidade de aplicação financeira; (x) acidente ocorrido no meio ambiente de trabalho; (xi) prejuízo causado a um numero elevado de pessoas em razão de fraude financeira; (xii) pessoas determinadas contaminadas com o vírus da AIDS, em razão de transfusão de sangue em determinado hospital público, etc[75]

3. Os interesses: difusos, coletivos e individuais homogêneos

          Essa distinção de interesses parte do fundamento de que entre os clássicos interesse público e privado há uma categoria diversa – a dos transindividuais ou coletivos – que se refere a todas as outras pessoas espalhadas na sociedade ou a um grupo de pessoas, determináveis ou não[76].

          E para o entendimento desse conjunto de espécies, mister se faz a sua análise a partir da relação entre os interesses e os respectivos direitos.

          O direito individual é aquele desfrutado pela própria pessoa, sem que esta esteja vinculada a uma situação semelhante a outrem nem contextualizada dentro de um grupo. Em sendo lesado, torna-se exercitável e disponível pela própria pessoa[77].

          Por sua vez, há aqueles direitos que, em virtude de sua amplitude, transcendem a esfera individual de cada um, para alcançar um grupo maior ou indeterminado de pessoas. São os chamados direitos metaindividuais, abarcando a expressão os coletivos e difusos[78].

          Entendida a aludida distinção entre direitos fica fácil a compreensão da diferença entre os interesses.

3.1. Interesses difusos

          Os interesses difusos são, pela definição legal do artigo 81, parágrafo único, I, do CDC, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

          Portanto, estes são interesses metaindividuais que, por ser intangível o grau de agregação e organização necessário à sua afetação junto a certas entidades representativas dos interesses socialmente definidos, resultam em estado fluido, espalhados pela sociedade civil como um todo (o interesse à pureza do ar atmosférico, p. ex.), podendo, em alguns casos, referir-se a certas coletividades de conteúdo numérico indefinido, como os consumidores, p. ex.[79]

          Sua caracterização, portanto, se dá pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua transitoriedade ou transformação em virtude de alteração na situação fática que os ensejou. Ressalte-se, destarte, que, embora necessariamente compartilhado por todos, não pode ser quantificado e dividido entre membros determinados da coletividade. Simplesmente repercutem na esfera jurídica de todos ou mesmo na própria sobrevivência da sociedade[80].

          Sua tutela deve ser efetivada quando uma pluralidade de titulares, ainda que não-definível, esteja sendo afetada. Por ser difuso, tal interesse não pode ser quantificado e nem dividido entre determinados membros da coletividade, embora seja fruível e compartilhável por todos, sem distinção. Vale ressaltar que o que une as pessoas é uma circunstância de fato, não um vínculo jurídico preestabelecido[81].

          Tem-se como exemplo de interesses difusos o direito ao meio ambiente saudável, o direito à publicidade honesta, que não induza o consumidor a erro, o direito ao correto uso do solo urbano, retirada de produto nocivo de mercado, anulação de cláusula contratual no tocante aos futuros e eventuais contratantes etc[82].

3.2. Interesses coletivos

          Continuando, o CDC define como interesses coletivos os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (art. 81, parágrafo único, II)

          Um de seus traços característicos diz respeito à organização, pois sem ela os interesses não podem aglutinar-se de forma coesa e eficaz na seara de grupo determinado. Essa organização, entretanto, não está sempre determinada com nitidez, sob pena de sufocar interesses potencialmente coletivos. Ademais, os canais de aglutinação dos interesses coletivos se realizam, regra geral, por intermédio de grupos com finalidade definida e organizada, como sindicatos, associações e partidos políticos[83].

          Diferentemente dos interesses difusos – que, como já visto, aglutinam pessoas em virtude de circunstâncias de fato – os interesses coletivos caracterizam-se pela existência de um vínculo jurídico básico, congregando de maneira homogênea os que integram o grupo, a classe ou a categoria. Dessa forma, este interesse se refere ao interesse das pessoas agregadas em um grupo ou categoria ligadas por um vínculo jurídico que lhes dá coesão e identificação perante outras pessoas[84].

          Pode-se exemplificar o interesse coletivo com aqueles relativos a sindicatos, associações ou partidos políticos. Como exemplo cite-se a cobrança de anuidades ou contribuições indevidas dos filiados de associação. Nada impede que os interesses destes sejam defendidos por meio de ação coletiva, cujo objeto poderá constituir-se no pedido de abstenção da cobrança indevida (direitos coletivos)[85]

          Cumpre ressaltar, em final, que os interesses coletivos também podem delimitar-se por uma relação jurídica base entre as pessoas e a parte contrária. Tal ocorrência se dá, p. ex., nos contratos de adesão elaborados por determinado fornecedor, como os contratos bancários e os de consórcio, os consumidores de água, luz e energia etc.[86]

3.3. Interesses individuais homogêneos

          Os interesses individuais homogêneos são aqueles decorrentes de origem comum (CDC, art. 81, parágrafo único, III). Da mesma forma que os interesses difusos, o individual homogêneo também origina-se em circunstância fática comum. A diferença se refere à divisibilidade da lesão e, destarte, na determinabilidade do titular do direito ofendido, derivada de uma origem comum, portanto, de um fato anterior e causador da lesão aos interesses individuais[87].

          Sendo assim, os interesses individuais homogêneos representam um conjunto de interesses individuais, mas a forma pela qual são exercidos é coletiva, tratando-se de uma demanda única, a coletiva. Inclusive, para tutelar os interesses individuais homogêneos, o CDC instituiu a ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos (art. 91)[88].

          Tem-se como exemplo do aludido interesse o defeito comum a um determinado tipo de veículo, adquirido por vários consumidores, a queda de avião, a explosão em shopping center em horário comercial etc. [89]

          Quanto à possibilidade de o Ministério Púbico defender interesses individuais homogêneos, o artigo 82 do CDC confere a esta instituição legitimação concorrente para a defesa tanto dos interesses difusos e coletivos quanto dos interesses individuais homogêneos. Vale ressaltar que legitimação concorrente significa que o Ministério Público pode agir de modo autônomo[90].

3.4. Relação com o Ministério Público

          Ademais, respeitando-se os ditames constitucionais, além do artigo 82 do CDC, o artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública confere legitimidade ao Ministério Público para o ajuizamento de ação coletiva na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Especificamente quanto a estes últimos, o artigo 92 do CDC, inclusive, ratifica a idéia de que, em sede de ação coletiva, caso o Ministério Público não seja autor, se fará presente sempre como fiscal da lei.

          Cumpre frisar, por fim, que há, em número minoritário, posicionamento no sentido da ilegitimidade do Ministério Público para defender interesses individuais homogêneos. Entretanto, prevalece o entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no sentido da sua legitimidade. Exemplo disso é o voto da Ministra Nancy Andrighi, no REsp 279.273-SP[91].

Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos, Ação civil pública: comentários por artigo (Lei n. 7.347/85), 7. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

FERNANDES NETO, Guilherme, Ação de Improbidade, Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Brasília, v. 8, n. 4, p. 171-183, out./dez. 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al], Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

LENZA, Pedro, Teoria geral da ação civil pública, 3. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses, 23. ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

PROENÇA, Luis Roberto, Inquérito Civil: atuação investigativa do Ministério Público a serviço da ampliação do acesso à Justiça, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

SHIMURA, Sérgio, Tutela Coletiva e sua efetividade, São Paulo: Método, 2006.

SILVA, Paulo Márcio da, Inquérito civil e ação civil pública: instrumentos da tutela coletiva, Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

SOUZA, Motauri Ciocchetti de, Ação Civil Pública e inquérito civil, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2005.

[1] PROENÇA, Luis Roberto, Inquérito Civil: atuação investigativa do Ministério Público a serviço da ampliação do acesso à Justiça, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 32.

[2] Idem, ibidem, p. 32-33.

[3] Idem, ibidem, p. 33.

[4] SOUZA, Motauri Ciocchetti de, Ação Civil Pública e inquérito civil, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 101.

[5] MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses, 23. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 463

[6] Idem, ibidem, p. 463.

[7] SILVA, Paulo Márcio da, Inquérito civil e ação civil pública: instrumentos da tutela coletiva, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 72-73.

[8] Idem, ibidem, p. 73.

[9] Idem, ibidem, p. 73.

[10] Idem, ibidem, p. 98.

[11] MAZZILLI, 2010, p. 464.

[12] STJ, REsp 448.023 – SP, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 20.05.2003,

[13] CARVALHO FILHO, José dos Santos, Ação civil pública: comentários por artigo (Lei n. 7.347/85), 7. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 269.

[14] Idem, ibidem, p. 269.

[15] Idem, ibidem, p. 269.

[16] SILVA, 2000, p. 133.

[17] MAZZILLI, 2010, p. 464.

[18] PROENÇA, 2001, p. 96.

[19] Idem, ibidem, p. 106-107.

[20] Idem, ibidem, p. 107.

[21] Idem, ibidem, p. 117.

[22] SOUZA, 2005, p. 101.

[23] CARVALHO FILHO, 2009, p. 268.

[24] Idem, ibidem, p. 272.

[25] Idem, ibidem, p. 272.

[26] Idem, ibidem, p. 266.

[27] Idem, ibidem, p. 266.

[28] Idem, ibidem, p. 266-267.

[29] Idem, ibidem, p. 267.

[30] Idem, ibidem, p. 267.

[31] Idem, ibidem, p. 464.

[32] Essa é a doutrina ensinada, por exemplo, por WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA, Ação Civil Pública e Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos, Aldebarã, 1997, p. 78.

[33] CARVALHO FILHO, 2009, p. 267.

[34] SILVA, 2000, p. 99.

[35] CARVALHO FILHO, 2009, p. 267.

[36]Idem, ibidem, p. 267. Como bem ressalta o autor, vale lembrar que também na esfera penal o Ministério Público pode propor ação penal sem inquérito policial anterior.

[37] MAZZILLI, 2010, p. 466.

[38] SOUZA, 2005, p. 102.

[39] FERNANDES NETO, Guilherme, Ação de Improbidade, Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Brasília, v. 8, n. 4, p. 171-183, out./dez. 1996.

[40] LENZA, Pedro, Teoria geral da ação civil pública, 3. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 150.

[41] Idem, ibidem, p. 153.

[42] MAZZILLI, 2010, p. 74.

[43] Idem, ibidem, p. 74.

[44] Idem, ibidem, p 74.

[45] LENZA, 2008, p. 149.

[46] Idem, ibidem, p. 152.

[47] Idem, ibidem, p. 153.

[48] Idem, ibidem, p. 153.

[49] Idem, ibidem, p. 153-154.

[50] Idem, ibidem, p. 154.

[51] Idem, ibidem, p. 63.

[52] Idem, ibidem, p. 63.

[53] Idem, ibidem, p. 63-64.

[54] CARVALHO FILHO, 2009, p. 125.

[55] Idem, ibidem, p. 157.

[56] Idem, ibidem, p. 157.

[57] Idem, ibidem, p. 147.

[58] Idem, ibidem, p. 147 .

[59] Idem, ibidem, p. 147.

[60] Idem, ibidem, p. 147.

[61] Idem, ibidem, p. 149.

[62] Idem, ibidem, p. 150.

[63] Idem, ibidem, p. 150.

[64] Idem, ibidem, p. 150-151.

[65] Idem, ibidem, p. 152.

[66] Idem, ibidem, p. 152.

[67] Idem, ibidem, p 152.

[68] Idem, ibidem, p. 153.

[69] Idem, ibidem, p. 153.

[70] Idem, ibidem, p. 153.

[71] LENZA, 2008, p. 152.

[72] Idem, ibidem, p. 152.

[73] Idem, ibidem, p. 95-96.

[74] Idem, ibidem, p. 101-102.

[75] Idem, ibidem, p. 102-103.

[76] SHIMURA, Sérgio, Tutela Coletiva e sua efetividade, São Paulo: Método, 2006, p. 27.

[77] Idem, ibidem, p. 27.

[78] Idem, ibidem, p. 27.

[79] Idem, ibidem, p. 27.

[80] Idem, ibidem, p. 28.

[81] Idem, ibidem, p. 28.

[82] Idem, ibidem, p. 28.

[83] Idem, ibidem, p. 29.

[84] Idem, ibidem, p. 29.

[85] Idem, ibidem, p. 29.

[86] Idem, ibidem, p. 30.

[87] Idem, ibidem, p. 30.

[88] Idem, ibidem, p. 30.

[89] Idem, ibidem, p. 32

[90] Idem, ibidem, p. 54.

[91] Idem, ibidem, p. 58.

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