Artigos

Resenha Crítica da Obra Teoria Geral do Processo Cautelar, de Gelson Amaro de Souza

Leonardo Cardoso

Resenha Crítica da Obra Teoria Geral do Processo Cautelar, de Gelson Amaro de Souza

Leonardo Cardoso Brito do Amorim

Publicado no sítio arcos.org.br em 26/07/2013

Inicialmente, a título de noções gerais, o autor procede a uma distinção entre processo e procedimento. Para tanto tem-se que ter em conta o critério da inovação, no sentido de que sempre que for necessário recorrer-se a uma nova relação processual com o intuito de se obter medida cautelar estaremos diante de um processo cautelar, do contrário quando não houver necessidade de se formar uma nova relação jurídica estaremos diante de um simples procedimento ou medida cautelar, na denominação do autor.

Mais à frente o autor esclarece que processo é o somatório dos atos que se realizam para fornecer elementos de convicção ao juiz para a composição da lide e procedimento é a forma, a maneira como são realizados esses mesmos atos.

No início de sua obra, também é evidenciado por Gelson Amaro de Souza as três modalidades, espécies do gênero processo e que recebem guarida do Código de Processo Civil pátrio. Assim, o autor enfatiza os aspectos únicos de cada modalidade processual e que justificam sua autonomia. Dessa maneira, o processo de conhecimento é aquele que serve para definir um direito ainda não definido, discutido pelas partes. Não se sabe quem tem razão. Já no processo de execução, diferentemente, já se inicia com o conhecimento de quem tem direito (credor) e quem tem obrigação (devedor), servindo este tipo processual para satisfazer um direito já definido. O processo cautelar, por seu turno, é aquele que visa produzir uma medida que servirá de segurança ao processo principal, que pode ser de conhecimento ou de execução.

Na tentativa de evidenciar o caráter autônomo e independente do processo cautelar, o autor enfatiza que este “não serve para definir direito, como no processo de conhecimento, e nem para realizar ou satisfazer direito já reconhecido, como acontece com o processo de execução” advertindo que na verdade seu escopo é “prevenir, proteger, acautelar-se de um perigo atual e iminente, que poderá prejudicar o direito perseguido no processo de conhecimento ou no processo de execução, tendo como finalidade proteger a eficácia de outro processo, que tanto pode ser de conhecimento, como de execução”.

O Processo cautelar, que como processo autônomo recebeu tratamento pioneiro no ordenamento processual civil pátrio, dá origem a uma nova relação jurídica, tendo como objetivo fundamental dar garantia para assegurar a eficácia do processo principal, para evitar que a solução final a ser dada no processo principal seja ineficaz.

Ao insistir nessa diferenciação entre espécies no processo, que se repete durante toda sua obra, embora ancorado no direito processual positivo brasileiro, o autor de certa forma olvida das características que são comuns à atividade jurisdicional como um todo, principalmente quando se leva em conta o modelo constitucional para o exame do direito processual civil. Desta forma, coloca-se em segundo plano a atividade desenvolvida pelo magistrado que independentemente do tipo processual é eminentemente intelectual ou satisfativa e acaba-se por ignorar os pontos de intersecção entre os diversos “processos”.

Portanto, como explicita Cássio Scarpinella Bueno, o caráter de preventividade, a princípio típico do processo cautelar, pode ser constatado também na ação declaratória, no âmbito dos recursos ou no plano da execução. Assim, certas características consideradas típicas ou mesmo exclusivas de certos tipos processuais seriam na verdade algo inerente à própria função jurisdicional, não havendo possibilidade de vincular um processo ou uma ação a determinada finalidade.1

A seguir, o autor procede à extensa classificação da tutela cautelar, tomando como base variados critérios e analisando a questão sob variados ângulos.

Dessa maneira quanto ao meio que pode ser utilizado para a obtenção a tutela se classifica em simples medida cautelar, determinada dentro do processo, sem a necessidade de formação de um processo novo ou de algum procedimento em separado; procedimento em separado, onde não se exige outro processo mas também não se permite que se realiza a medida dentro do processo existente e em andamento e processo cautelar, onde mais do que um simples procedimento em separado, exige-se a propositura de uma nova ação, que gera nova relação jurídica.

Em relação ao momento em que a providência cautelar poderá ser concedida, ela pode ser classificada em decisão liminar( início do processo), decisão interlocutória (durante o processo, após justificação, prevista no art. 804, CPC) e ao final do processo cautelar, por sentença que põe fim ao processo.

Levando-se em conta o momento da propositura ela poderá ser antecedente, quando o processo principal nem mesmo teve início, ou incidente, quando a tutela cautelar é pleiteada depois que o processo principal esteja proposto. Do mesmo modo, quando à finalidade da segurança desejada, o processo cautelar poderá ter como escopo de atuação a asseguração da prova ou de algum bem.

Considerando-se critério distinto, a natureza jurídica da tutela cautelar, ela poderá ser jurisdicional ou voluntária, sendo certo que na primeira hipótese há lide expressando contenciosidade, sentença de mérito e coisa julgada material, o que inexiste na cautela voluntária ou administrativa.

Há ainda as cautelas nominadas ou inominadas, conforme tenham ou não previsão expressa na lei; cautelares preventivas ou repressivas, levando-se em conta a efetivação ou não do dano e as cautelas conservativas ou conservadoras e as inovativas ou inovadoras, sendo certo que neste último caso o que se analisa é se a medida cautelar visa manter o estado atual das coisas ou se objetiva alteração.

O autor passa a tratar, após o fim da análise das classificações, das características próprias do processo cautelar, procurando isolá-lo dos processos de conhecimento e de execução, como anteriormente explicitado e baseado em grande parte no conhecimento majoritário da doutrina em relação aos temas que aborda.

Assim, a primeira característica destacado no processo cautelar é sua autonomia. Entretanto, esta não seria ampla ou total, mas em relação ao julgamento, uma vez que o procedimento cautelar será sempre dependente do principal. Não obstante, a autonomia é flagrante uma vez que o processo cautelar apresenta objeto próprio e processamento autônomo, não estando vinculado ao que for decidido na ação principal, como entende inclusive, além de ampla parcela da doutrina, jurisprudência pacífica.

Outra qualidade do processo cautelar seria sua instrumentalidade, na medida em que é um meio que tem como fim prover segurança ao processo principal. Na verdade, levando-se em conta a natureza instrumental do processo em geral e consequentemente também do processo principal, o processo cautelar estaria dotado de instrumentalidade qualificada ou na denominação comum a grande parte da doutrina: instrumentalidade ao quadrado.

Além disso, o processo cautelar é considerado secundário uma vez que exige como referência um outro processo principal, de onde resulta sua acessoriedade e uma vez que existe para dar segurança à efetividade da tutela jurisdicional no processo principal, jamais será satisfativo integral.

Discordando da posição dominante quanto ao tema, o autor considera como característica do processo cautelar sua não provisoriedade, com o argumento de que a sentença concessiva de tutela cautelar será sempre definitiva e, em caso de fato novo, o que se modificará são os efeitos dessa sentença e a sua execução é que cessará. Assim, cessa a execução, mas não desfaz a sentença, que é definitiva. Entretanto, parece desconsiderar ser a provisoriedade atributo intrínseco do processo cautelar, uma vez que a proteção obtida cautelarmente extingue-se com a efetivação da tutela jurisdicional que se pretende proteger.

Por fim, em virtude da urgência, que é claramente uma das marcas da tutela cautelar, exige-se um procedimento urgente, mais rápido que o procedimento comum ordinário. Assim que a sumariedade do rito também é característica do provimento cautelar.

Finalmente, na segunda parte de sua obra, Gelson Amaro de Souza trata dos pormenores relacionados à petição inicial. Nesse ponto fundamental ressaltar que além de se observar atentamente os requisitos necessários à elaboração da petição inicial da cautelar, encartados no art. 801 do CPC, como qualificação do requerente e do requerido, indicação da lide principal e seu fundamento, exposição do direito ameaçado e receio de lesão deve-se buscar socorro no art. 282 do CPC a fim de se complementar a petição inicial.

1BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, 4: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos – 4.ed. Rev., atual. E ampl. - São Paulo: Saraiva, 2012.

Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.