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Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades Limitadas

Carolina Carneiro de Abreu

1. Introdução

O artigo que se segue tem como principal objetivo demonstrar as características primordiais e pontos controversos sobre o tema da responsabilidade civil dos administradores das sociedades limitadas, tema que vem, cada vez mais, adquirindo uma importância singular dentro do direito comercial brasileiro e estrangeiro.

Em primeiro lugar, é primordial que seja feito uma breve introdução sobre o tema das sociedades limitadas e como é realizado o seu estudo no direito brasileiro. Além disso, faz-se necessário apresentar, em termos gerais, as principais normas e diretrizes que envolvem a matéria da responsabilidade dos administradores.

Em um segundo momento, uma análise dos aspectos procedimentos das sociedades limitadas será feita, priorizando-se o assunto em torno da questão processual e quais são os legitimados para propor a ação de responsabilidade civil contra os administradores, incluindo, nesse último tópico, a relevante questão da necessidade ou não da autorização da assembleia geral para a propositura da ação e a aplicação da business judgment rule no direito pátrio. Ademais, será exposta a questão dos legitimados para figurar no pólo passivo da ação de responsabilidade.

Posteriormente, o trabalho apresentará a questão da teoria ultra vires, esclarecendo qual teoria (da aparência) era utilizada antes do advento do Código Civil, e como os tribunais brasileiros estão aplicando-a, tendo em vista o declínio que a mesma está sofrendo no direito comparado.

Ademais, ressaltaremos a matéria dos contratos de seguros e as suas conseqüências frente à responsabilização dos administradores, tecendo algumas considerações acerca de quais soluções devem ser aproveitadas. Por fim, apresentaremos as principais conclusões e dúvidas encontradas quando do estudo aprofundado do tema.

2. Sociedades Limitadas no Direito Brasileiro

Com a unificação do Direito Comercial ao Direito Civil, submerge a diferenciação entre sociedade civil e sociedade comercial, pretexto pela qual o Código Civil de 2002 contemplou a existência das sociedades "não personificadas", divididas entre "sociedades comuns" e "sociedades em conta de participação", e das "sociedades personificadas", divididas em "sociedades simples" e "sociedade empresarial".

No Brasil há a preponderância de duas formas societárias principais: as sociedades anônimas e as sociedades limitadas.

Como objeto central do nosso estudo, trataremos das principais alterações que envolveram as sociedades limitadas.

O Código Civil de 2002 foi bastante abrangente em relação às sociedades limitadas, tratando, ao longo de 32 artigos, de tópicos como: quotas, administração, conselho fiscal, assembléia de sócios, redução do capital social e dissolução da sociedade. Ainda, estabeleceu que a sociedade limitada rege-se, nas omissões, pelas normas da sociedade simples (art. 1.053), bem como facultou ao empresário adotar, de forma supletiva, as normas da sociedade anônima (art. 1.053, parágrafo único)

Vale dizer, o tratamento é bem mais completo e complexo do que o já vetusto Decreto n.º 3.708, de 1919, que até a vigência do Código Civil de 2002 regulava a constituição das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, em 19 artigos, a começar pelo nome, uma vez que no CC passam a ter simplesmente a denominação de Sociedades Limitadas.

Cabe a ressalva que o Decreto n.º 3.708/19, que por longa data definiu as regras das sociedades limitadas, surgiu sob a égide de um entendimento excessivamente individualista e liberal e, considerando-se a extraordinária evolução experimentada pela economia nacional e mundial nos últimos noventa anos, a mudança era imprescindível, de modo que fosse aplicada uma nova abordagem legal ao instituto, inspirando-se na doutrina brasileira, na jurisprudência pátria e nas mais recentes inovações das legislações estrangeiras, de modo a ter no Direito positivo brasileiro um regime jurídico das Sociedades Limitadas que atenda às exigências de ordem prática.

Um ponto significativo, que não dispensa comentários, é o fato da regência supletiva de normas no caso de omissões. Ao abordar o tópico das sociedades limitadas, o Novo Código Civil, no art. 1.053, estabelece que estas serão regidas nas omissões do capítulo próprio pelas normas da sociedade simples, ou (no parágrafo único do mesmo artigo) se previsto expressamente no contrato social, supletivamente pela lei das sociedades anônimas.

Assim sendo, as normas que regem as sociedades anônimas, somente poderão ser aproveitadas às sociedades limitadas se houver expressa previsão contratual, caso contrário, reger-se-ão tais sociedades, nas omissões, pelas normas das sociedades simples, que correspondem ao regramento geral das sociedades contratuais, diversamente, diga-se, do que ocorria sob a égide do Decreto de 1919, onde o art. 18 tornava peremptória a aplicação de que se trata.

Sendo as limitadas sociedades com características híbridas de pessoas e de capitais, houve por bem o legislador deixar expressa a determinação para aplicação subsidiária das regras da sociedade simples, deixando, no entanto, a critério dos sócios a possibilidade de contratar a regência supletiva da lei das S/A. Portanto, tende a prevalecer o caráter personalíssimo caso silencie o contrato social. De outro modo, poderá a sociedade ter a feição mais próxima de uma sociedade de capitais caso optem os sócios no contrato social pela regência supletiva das regras da sociedade anônima.

Por fim, percebe-se que o advento do Código Civil não veio acompanhado de soluções prontas ou respostas pré-concebidas, somente com o tempo, com a prática e o com estudo obteremos os melhores caminhos, para a Teoria da Empresa e para as sociedades limitadas dentro do direito societário brasileiro. Afirmação essa que pode ser confirmada pelas diversas controvérsias ainda existentes em torno do tema, que, mesmo após quase dez anos de promulgação do Código Civil, ainda não encontramos respostas adequadas.

3. Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades Limitadas

A administração da sociedade limitada é composta de alguns elementos nucleares, o exemplo mais significativo é representado pela figura do administrador ou administradores, que podem ser um ou mais pessoas naturais, escolhidas pelos sócios, para possuírem poderes de administração interna e atuação externa nas relações jurídicas com outras pessoas.

Os administradores poderão ser os próprios sócios ou pessoas não-sócias, com atribuições aferidas pelos sócios. O primeiro caso é mais comum em sociedades limitadas de pequeno porte, se aproximando muito de uma firma individual. Existe também a possibilidade de o sócio informar no contrato que será administrador pessoa diferente do sócio, porém quem na realidade adquire compromissos é o próprio controlador.

Caso existam vários sócios administradores, o ingresso de novos sócios não se transmite esta qualidade, salvo autorização expressa dos demais (art. 1.060 e 1.072, CC). Entretanto, caso o contrato social não disponha sobre o assunto, a administração caberá a todos (art. 1.013, CC).

Para se determinar um dos sócios como administrador, deverá ser escolhido pela maioria do capital votante (art. 1.076, inciso II, CC), devendo haver previsão no contrato social. Somente poderá ser realizada a sua destituição pela aprovação de pelo menos dois terços do capital votante, salvo disposição contratual em contrário.

Tendo em vista a separação da pessoa jurídica em relação ao sócio, a sociedade limitada acaba por responder pelos atos de seus administradores que agiram de acordo com o estatuto social em proveito da sociedade.

É um dever do administrador empregar todos os meios possíveis para bem realizar sua função, gerindo a empresa segundo o interesse de seus acionistas, buscando sempre maiores informações e complementação de estudos, como nos ensina Fabio Ulha:

“(...) sem dúvida a capacidade técnica do administrador, seu profissionalismo, evitaria ou diminuiria o número de falhas, mas nem sempre esse ideal será alcançado. A lei toma como base de conduta a do homem médio e esse conceito é suscetível de variações no tempo e no espaço. O mundo de hoje é repleto de informações não sendo possível agregar todas, o administrador para realizar com competência suas funções deve estar sempre se reciclando e pautar suas atividades buscando o objeto social do ente societário.”[1]

Deste modo, resta configurado que o administrador não possui responsabilidade pessoal pelos atos que realizou segundo atos regulares de sua função. Exceção a esta regra é quando o administrador atuar: a) dentro de suas atribuições, porém, agir com dolo ou culpa; b) violar o estatuto ou lei, tratando-se aqui também da responsabilidade objetiva. Deve haver, portanto, um descumprimento de um dever legal por parte do administrador, com a necessária configuração do nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o resultado causado.

4. Ação De Responsabilidade Civil Dos Administradores

4.1 Legitimidade Ativa

Há omissão do Código Civil em relação a matéria dos legitimados para propor a ação de responsabilidade civil contra o administrador de sociedade limitada. Sendo assim, deve-se aplicar supletivamente a norma da Lei da S/A.

O art. 159, caput, descreve que a legitimidade para propor a ação é, em princípio, da companhia, resguarda a necessidade de autorização da assembléia para a propositura da mesma.

Caso a companhia, no prazo de 3 (três) meses não propor a ação, qualquer acionista poderá fazer em nome da mesma (art. 159, § 3º). Situação que, de acordo com Fábio Ulhoa[2], pode ser denominada de substituição derivada, que, por sua vez, diferencia-se da substituição originária, que seria aquela em que a assembléia decide pela não propositura da ação, mas uma minoria qualificada- aquela restrita a acionistas com menos de 5% do capital social- tem um entendimento contrário, e, por esta razão, poderá propor a ação independente da autorização da assembléia (art. 159, § 4º).

O § 6º do art. 159 da Lei das S/A se refere à versão brasileira Business Judgment Rule. Em se tratando de um tema que envolve algumas questões que necessitam de alguma reflexão, será objeto de análise em um tópico especial.

Ademais, em ressalva, lembramos que, no caso de danos diretamente sofridos[3], os acionistas e terceiros, abarcados os credores sociais, tem ação autônoma de responsabilidade contra os gestores da sociedade empresária.

4.1.1. Aprovação da assembléia para a propositura da ação de responsabilidade

No que diz respeito à necessidade de autorização da assembléia geral para a propositura da ação de responsabilidade civil contra o administrador de sociedades limitadas, a jurisprudência e doutrina brasileira encontram-se diante de um complexo dilema.

O Código Civil de 2002 estabeleceu, como citado anteriormente, a regência supletiva das normas das sociedades simples em casos de omissões no tratamento da matéria das sociedades limitadas, ou a regência supletiva das normas das sociedades anônimas caso assim estabelecido pelo contrato social da sociedade empresária.

No que tange ao tema da ação de responsabilidade civil contra administradores e a necessidade de autorização da assembléia geral para a propositura da ação, o Código Civil é omisso, tanto no capítulo das sociedades limitadas quanto no das sociedades simples. Portanto, deste modo, torna-se imperioso adotar a solução que é oferecida pela Lei das Sociedades Anônimas, que em seu art. 159, caput, estabelece expressamente a exigência da autorização assemblear para a propositura da ação. Sendo, inclusive, essa exigência corroborada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 157759/SP[4] e pela doutrina brasileira, conforme podemos verificar nos seguintes termos desenvolvido pelo professor Barros Leães:

"Tratando-se de procedimento da sociedade contra membros da própria administração (que normalmente seria o órgão encarregado da representação processual da sociedade), a lei reserva à assembléia geral -órgão que expressa a vontade social -a competência para decidir sobre a propositura ou não da ação em questão."[5]

No mesmo sentido, tem-se a análise de Nelson Eizirik:

“A formalidade é mais que razoável quando se trata de sociedade anônima, pois ordinariamente há ali uma razoável separação entre a administração da empresa e a titularidade de ações, cisão essa que só é mitigada no nível do conselho de administração. Submetendo-se os administradores exclusivamente ao crivo dos acionistas, confere-se estabilidade à gestão empresarial e resguarda-se o interesse social, de forma a assegurar que a ação de responsabilidade não será meio para a consecução de interesses individuais.”[6]

No entanto, a exigência da autorização assemblear, no que concerne às sociedades limitadas, em alguns casos, pode ter a sua indispensabilidade mitigada, tendo em vista que a sua realidade empresarial pode ser totalmente diversa das sociedades anônimas, em especial naquelas de pequeno ou médio porte.

É o caso desenvolvido nos julgados abaixo:

PROCESSO CIVIL E DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. AÇÃO SOCIAL UTI UNIVERSI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DO ART. 159 DA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS. PRÉVIA REUNIÃO DE SÓCIOS QUOTISTAS. IMPOSSIBILIDADE. PARTICULARIDADES DA HIPÓTESE. SOCIEDADE DE APENAS DOIS SÓCIOS, AMBOS GERENTES, CADA UM DETENTOR DE METADE DO CAPITAL SOCIAL.

- Os sócios gerentes respondem perante a sociedade pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.

- A ação de responsabilidade civil contra o administrador compete primordialmente à própria sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

- As limitadas podem admitir contorno jurídico informal no qual a manifestação da vontade social se dá quase que exclusivamente pelos atos de seus administradores, restringindo-se as reuniões dos quotistas a deliberar temas que envolvam apenas a alteração do contrato social.

- A aplicação supletiva das formalidades previstas na Lei de Sociedades Anônimas, por força da regra contida no art. 18 do 3.708/19, não deve ser feita automaticamente, sem examinar a natureza jurídica específica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada que se encontra em litígio.

- Se a particular situação jurídica da sociedade revela que as decisões dos quotistas podem ser tomadas de maneira informal, exceto quando se refiram à própria alteração do contrato social, também não se deve erigir a realização de reunião prévia de quotistas à condição de pressuposto processual objetivo externo. Solução que favorece, ademais, o amplo acesso ao Poder Judiciário. Recurso Especial provido.

(RESP 736189/RS – 3ª TURMA – rel. Min. Nancy Andrighi. DJ 18.12.2007) (grifos nossos)

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE LIMITADA COMPOSTA POR APENAS DOIS SÓCIOS, CADA QUAL DETENTOR DE 50% DAS QUOTAS SOCIAIS. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA O ADMINISTRADOR PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO SEU PATRIMÔNIO. LEGITIMIDADE ATIVA DA PESSOA JURÍDICA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA REUNIÃO DE QUOTISTAS PARA LEGITIMAR A EMPRESA A PROPOR, EM NOME PRÓPRIO, AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DESNECESSIDADE.

1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes.

2. A falta de prequestionamento em relação aos arts. 115 e 245 da Lei 6.404/76 impee o conhecimento do recurso especial.

Incidência da súmula 211/STJ.

3. O Tribunal "a quo" debateu a matéria objeto do recurso

especial, qual seja a aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades por cotas, por isso prescindível a citação expressa dos dispositivos legais, a fim de atender-se o requisito do prequestionamento. Precedentes.

4. Em regra, a sociedade anônima somente é parte legítima para propor, em nome próprio, ação de responsabilidade civil contra o administrador quando a assembléia geral deliberar nesse sentido.

5. No caso ora em análise, contudo, em que a sociedade limitada é composta por apenas dois sócios, cada qual detentor de 50% das quotas sociais, sendo que a um deles, com a participação de terceiros, é imputado ato lesivo à sociedade praticado com violação à lei e ao contrato social, não se mostra razoável impor-se, nem compatível com a sistemática informal de regência das sociedades por cotas, a realização de reunião de quotistas para deliberar sobre o ajuizamento da ação de responsabilidade do administrador;

6. A não realização do necessário cotejo analítico dos acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação do dissídio jurisprudencial.

7. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido, a fim de afastar a extinção do processo sem julgamento de mérito e determinar o seu prosseguimento.

(RESP 1138101/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão - Quarta Turma- DJ 19/10/2009) (grifos nossos)

Nos acórdãos, o quadro societário das sociedades empresárias era composto por apenas duas pessoas, sendo que cada era detentora de 50% do capital social.

Deste modo, tendo em vista a especificidade dos casos em questão, não se mostra razoável a necessidade de aprovação prévia da assembléia geral. Deverá ser feito, como ressalta o Ministro Luis Felipe Salomão, uma interpretação sistemática do Decreto 3.708/19 com a Lei 6.404/76, a fim de permitir o acesso à justiça da pessoa jurídica, maior prejudicada pelos atos alegadamente imputados pelo autor aos recorridos. Até porque, a exigência de prévia reunião de quotistas para autorizar a propositura da ação, em nome próprio, ainda que comprovados os prejuízos por ela suportados, vai de encontro à sistemática informal que rege as sociedades limitadas, que tem por objetivo justamente simplificar a operacionalização da atividade empresarial, e adotando, portanto, a formalidade dos atos que é privilegiada nas sociedades anônimas.

Assim sendo, se a particular situação jurídica da sociedade empresária revela uma opção por tomada de decisões de forma informal (exceto quando se referiam à própria alteração do contrato social), a razoabilidade da autorização assemblear, existente dentro das sociedades anônimas, não se repete nos casos das sociedades limitadas de poucos sócios em que usualmente a figura do sócio e do administrador se confunde.

Destarte, do exposto acima, pode-se extrair que o precedente de necessidade de autorização da assembléia para a propositura da ação de responsabilidade contra o administrador não deve ser tomado a ferro e a fogo, especialmente nas sociedades empresárias limitadas que possuem um quadro societário de poucos sócios.

4.1.2. Business Judgment Rule

A business judgment rule, princípio formado no direito anglo-saxão, desenvolve-se baseado na ideia o Poder Judiciário não irá rever o mérito das decisões tomadas pelos administradores ou sócios das sociedades empresárias, a menos que, na tomada de tais decisões, tenha havido fraude, abuso, culpa grave dos administradores, ou outras situações que, de alguma forma, violem a "regra da administração responsável". A partir da análise e desenvolvimento dessa característica, Clark[7] nos ensina que a business judgment rule pode ser representada pelo desdobramento de duas formulações principais: a) a presunção de que, ao tomar um decisão, os administradores agem de sobre uma base informada em boa-fé e na crença honesta de que a ação foi tomada no melhor interesse da companhia; b) e a idéia de que o mérito das decisões dos administradores é insuscetível de alteração judicial, salvo se o julgamento tiver sido motivado por fraude, conflito de interesses, ilegalidade e, embora controverso, também na hipótese de negligência grave (gross negligence).

Assim sendo, de acordo com essa teoria, o juiz poderá excluir a responsabilidade do administrador, se convencido que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.

Deste modo, infere-se que o princípio tem como objetivo encorajar os administradores a bem servirem à companhia, garantindo-lhes a impossibilidade de revisão judicial do mérito de suas decisões, uma vez que a revisão de seus atos pelo Poder Judiciário aumenta significativamente o risco a que o administrador fica exposto, podendo fazer com que ele deixe de tomar decisões mais arriscadas, inovadoras e criativas, mas que ao mesmo tempo podem trazer muitos benefícios para a companhia. E, considerando que, um dos fins da administração de uma sociedade é fazer crescer e rentabilizar ativamente o patrimônio social, para benefício dos acionistas, pode-se concluir que a administração não é e nem deve ser uma atividade de feitio estático. Administrar uma sociedade implica uma dinâmica que, pela sua natureza, obriga a sociedade a correr riscos. Como a gestão não é uma ciência exata, esses riscos podem muitas vezes resultar em prejuízos para a sociedade. Se os administradores deixarem de assumir riscos, os próprios acionistas serão os principais prejudicados. Pelo que é do interesse dos próprios acionistas que a administração da sociedade assuma riscos; de contrário, não teriam submetido o seu patrimônio ao modelo organizacional de sociedade.

Entretanto, o princípio deverá ser afastado diante de decisões manifestadamente ilegais, irracionais, desarrazoadas ou inaceitáveis. O processo de tomada de decisão não pode levar a resultados tão absurdos, caso em que estaríamos diante do descumprimento do dever de diligência a ser seguido pelos administradores.[8]

Por fim, a justificativa para aplicação da business judgment rule no caso de sociedades anônimas ou sociedades limitadas com um quadro societário mais complexo é plenamente plausível[9], tendo em vista que são tão os detalhes e particularidades para se levar em consideração, que, para se adentrar na discussão do mérito de toda e qualquer decisão administrativa, restaria caracterizada uma extrapolação das competências, e até mesmo da funcionalidade do Poder Judiciário.

No entanto, a resolução do assunto não se torna tão simplória quando se está tratando de uma sociedade limitada de pequeno porte ou baseada numa estrutura familiar.

O gerenciamento de uma sociedade limitada de pequeno porte não é tão complexa quando comparada com uma sociedade anônima. Não há, de modo geral, tantos investidores e interesses externos para ser gerenciados quanto uma sociedade anônima.

Portanto, no caso dessas sociedades limitadas, não seria possível um maior controle do mérito das decisões? O risco de ter uma decisão que prejudique determinado sócio em detrimento de outro é bem maior, conseqüentemente, não poderia haver uma análise do mérito da decisão administrativa de uma sociedade limitada com mais rigor do que seria numa sociedade anônima? Sendo positiva a perguntar anterior, em qual medida deveria ser aplicável a business judgment rule nas sociedades limitadas? O controle deverá ser total ou apenas nas decisões mais significativas? No caso do controle com mais rigor, seria necessária uma reestruturação do Poder Judiciário para se adequar e dar vazão para essa enorme quantidade decisões que sofreriam controle? São perguntas que nem a doutrina e a jurisprudência ofereceram respostas ainda, mas representam importantes reflexões, principalmente no que tange ao desenvolvimento da sistemática de aplicação do instituto nas sociedades limitadas, considerando que estas priorizam uma administração e estruturação mais simplificada e informal quando comparada às sociedades anônimas.

4.2. Legitimidade Passiva

Os administradores são órgãos[10] da sociedade e, como tais, praticam atos em nome desta, que consequentemente poderá ser responsabilizada por tais atos, perante acionistas e terceiros. Por essa razão, o ofendido poderá propor a ação de responsabilidade contra: a) o administrador apenas; b) a companhia apenas; c) ambos.

No caso de responsabilização da companhia ou de ambos, faz-se necessário destacar a possibilidade do direito de regresso que a companhia poderá ter contra o administrador faltoso, entendimento corroborado pelo ensinamento de Nelson Eizirik:

“na hipótese de ato de gestão culposo ou doloso, a companhia responde pelos danos causados , podendo o prejudicado propor ação solidariamente contra a empresa e o administrador. Se a ação for proposta apenas contra a companhia, terá ela posteriormente ação regressiva contra o administrador.”[11]

5. Teoria Ultra Vires

A prática de que as sociedades empresárias têm que desempenhar apenas o que está descrito no ato de constituição, contrato ou estatuto social é um dever da pessoa jurídica. Desse modo, fica latente que não se admite que, de forma direta ou indireta, sejam exercidas atividades não compreendidas no objeto social.[12]

“A vinculação da sociedade aos atos praticados em seu nome, mas estranhos ao objeto social, gerou, no direito de tradição britânica, a constituição da ultra vires doctrine”, que tinha como principal objetivo evitar os desvios de finalidade da administração das sociedades e preservar o interesse daqueles que nelas investiam, conforme nos explana Fábio Ulhoa.[13]

Todavia, continua Fábio Ulhoa, a teoria ultra vires apresentou, na sua formulação inicial, um rigor extremo. As sociedades inglesas passaram a vivenciar sérios problemas, pois ninguém mais contratava com elas sem que o negócio estivesse claramente identificado e registrado no objeto social. Como, nessa época, o objeto não podia ser modificado, a cláusula relativa ao objeto social, passou a apresentar uma extensa lista das atividades econômicas que poderiam ser exercidas pelas sociedades. Por essa razão, a teoria, durante o século XX, foi perdendo força e o ato estranho ao objeto social, que antes era considerado nulo, acabou por tornar-se inimputável a sociedade. Sendo assim, o terceiro de boa-fé poderia exigir, do administrador da sociedade, o cumprimento da obrigação, ou então, determinar à própria sociedade a efetivação dos atos estranhos ao objeto social, se demonstrada a ignorância na delimitação do objeto social.[14]

No direito brasileiro, antes da vigência do Código Civil de 2002, havia uma separação doutrinária no que concerne a aplicação ou não da teoria ultra vires. A corrente majoritária acreditava que as disposições constantes dos estatutos a respeito de poderes dos administradores não teriam qualquer efeito em relação a terceiros que contratassem a sociedade[15], sendo inclusive adotada a teoria da aparência[16] para, deste modo, reputar válidos os atos praticados pelos administradores que tenham agido com excesso de poder, conferindo validade ao ato praticado, ignorando as disposições do contrato social, que não poderiam ser opostas ao terceiro de boa-fé[17].

Porém, havia aqueles que sustentassem a aplicabilidade da teoria e a invalidade dos atos ultra vires[18], embasados em precedentes[19] que acreditavam a teoria deveria ser aplicada em determinadas situações específicas.

Com o advento do Código Civil de 2002 e seu art. 1015, parágrafo único, a controvérsia e as discussões acerca dela se tornam mais acirradas, pois trata-se agora de uma norma contrária ao declínio que a teoria apresentou nos campos doutrinários comparados e ao entendimento até então dominante na jurisprudência brasileira, que adotava a teoria da transparência.

Porém, cabe advertir que a aplicação da teoria por parte da jurisprudência brasileira diverge da origem britânica a respeito dos atos ultra vires. Os tribunais defendem que a teoria serviria para a não responsabilização da sociedade pelos atos do administrador praticados tanto contrariamente ao seu objeto social, como aqueles perpetrados em excesso ou abuso dos poderes.[20] Além disso, a jurisprudência propõe que não ocorra a nulidade do ato ultra vires, defendendo a sua nulidade e a responsabilização da sociedade no caso do terceiro estar de boa-fé[21]

Apesar da opção adotada pelo legislador e das jurisprudências acima referidas, não se pode excluir totalmente a aplicação da teoria da aparência, sendo essa premissa confirmada pelo julgamento do REsp 704546, conforme descritos abaixo:

DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. GARANTIA ASSINADA POR SÓCIO A EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. EXCESSO DE PODER. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE. TEORIA DOS ATOS ULTRA VIRES. INAPLICABILIDADE. RELEVÂNCIA DA BOA-FÉ E DA APARÊNCIA. ATO NEGOCIAL QUE RETORNOU EM BENEFÍCIO DA SOCIEDADE GARANTIDORA.

(...)

3. A partir do Código Civil de 2002, o direito brasileiro, no que concerne às sociedades limitadas, por força dos arts. 1.015, § único e 1.053, adotou expressamente a ultra vires doctrine.

4. Contudo, na vigência do antigo Diploma (Decreto n.º 3.708/19, art. 10), pelos atos ultra vires, ou seja, os praticados para além das forças contratualmente conferidas ao sócio, ainda que extravasassem o objeto social, deveria responder a sociedade. No caso em julgamento, o acórdão recorrido emprestou, corretamente, relevância à boa-fé do banco credor, bem como à aparência de quem se apresentava como sócio contratualmente habilitado à prática do negócio jurídico.

5. Não se pode invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo sócio, muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente, retornaram, direta ou indiretamente, em proveito dos demais sócios da sociedade fiadora, não podendo estes, em absoluta afronta à boa-fé, reivindicar a ineficácia dos atos outrora praticados pelo gerente.

6. Recurso especial improvido.

(Resp 704546/DF. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. 4ª Turma. DJ 08/06/2010) (grifos nossos)

Sendo assim, o que verificamos na realidade do direito brasileiro é aplicação da teoria ultra vires mitigada pela teoria da aparência ao terceiro de boa-fé, pois mesmo ocorrendo um ato fora do objeto social ou em excesso de poderes pelo administrador, a sociedade será responsável por ele.

Verifica-se, portanto, apenas três hipóteses legais em que a sociedade limitada pode se esquivar de responder pelo ato do seu administrador, com a conseqüente responsabilidade direita e pessoal do mesmo perante terceiros, que ocorrem quando: a) há má-fé do terceiro, que sabia do excesso de poderes praticados pelo sócio administrador; b) há pacto limitativo constante do contrato social ou do ato separado que nomeou o administrador (art. 1.015, parágrafo único, inciso I); c) há operação estranha ao objeto social da empresa (art. 1.15, parágrafo único, inciso III).

Todavia, constata-se que apesar de toda a polêmica acerca da teoria ultra vires, a jurisprudência pátria afirmam que a não responsabilidade da sociedade só ocorre se o terceiro que contratou com a sociedade estiver de má fé. Segundo os julgados dominantes dos tribunais se houver operações estranhas aos negócios da sociedade, ao objeto social ou aos poderes de gestão conferidos ao administrador quem responderá será a sociedade se o terceiro estiver de boa fé[22], garantido o direito de regresso contra o administrador responsável pelo ato.

6. Seguros de Responsabilidade Civil

Pode-se afirmar que o principal estímulo do administrador para o exercício da gestão é a contraprestação pecuniária, mas muitas vezes apenas o salário a ser percebido não é suficientemente estimulador para que uma pessoa esteja disposta a assumir todos os “riscos” que envolvem a profissão de administrador. A prática mostra que, cada vez mais, por influência basicamente da realidade norte-americana, os administradores brasileiros estão exigindo uma apólice de seguro contra os casos de responsabilização que podem se desenvolver na prática do cargo. Em outros casos, são as próprias sociedades empresárias que, no contrato a ser assinado pelo administrador, já oferecem o contrato de seguro com o objetivo de atrair os profissionais mais preparados e reconhecidos do mercado.

De acordo com o contrato de seguro, há a transferência do risco da responsabilidade pessoal do administrador para a companhia ou para a seguradora, ou seja, há o deslocamento do pagamento dos danos para agente diverso do ofensor, excetuando-se, obviamente, os atos em que o administrador tenha agido de má-fé, com fraude ou interesse próprio.

A discussão sobre os contratos de seguros é de extrema importância no que se refere às funções[23] do regime de responsabilidade civil subjetiva.[24]

Faz-se imperioso, antes de continuarmos a explanação sobre os seguros, uma pequena observação histórica e conceito a respeito das funções do regime de responsabilidade civil.[25]

Historicamente, foi-se atribuído à responsabilidade civil várias funções, que, de forma geral, estavam relacionadas entre si, sendo estas: punir um culpado, vingar a vítima, indenizar a vítima, restabelecer a ordem social e prevenir comportamentos anti-sociais.

Com o advento do século XIX, a responsabilidade sofreu alterações importantes, que distorceram o modo como se enxergam suas funções. Em primeiro lugar, como resultado das pesquisas desenvolvidas no campo da criminologia, submergiram os fundamentos de três dessas funções da responsabilidade: a punição, a vingança e o restabelecimento da ordem social.

Hodiernamente, pode-se afirmar serem três as principais funções exercidas pela responsabilidade civil: indenização da vítima, distribuição dos danos entre os membros

da sociedade e prevenção de comportamentos anti-sociais.

A maior ou menor adequação da responsabilidade civil para a realização dessas três funções varia de acordo com o caso e com o modo como o direito a regula. Nem sempre a atribuição de responsabilidade civil é o meio mais adequado para atingir os objetivos de prevenir comportamentos anti-sociais, garantir a indenização da vítima e distribuir danos.

Ademais, a realização simultânea desses objetivos pode ser difícil, pois, em alguns casos, para atingir um deles, compromete-se a realização do outro. Como ocorre no estabelecimento de seguros, há facilitação da indenização das vítimas, pois distribui os danos entre todos os segurados, diminuindo o risco de o prejudicado ficar sem indenização por insolvência do responsável, mas, por outro lado, compromete a função preventiva da responsabilidade.

De acordo com B. Starck[26] conservar o efeito preventivo da responsabilidade civil, sem diminuir a garantia para as vítimas é o ponto nevrálgico dos seguros. Devem-se buscar meios de realizar essa conciliação, como, por exemplo, com o estabelecimento de franquias e a variação do prêmio de acordo com a conduta do segurado[27]. Outra possibilidade seria a criação de um sistema previdenciário ou da realização de seguros obrigatórios, com o objetivo de indenizar a vítima e distribuir os danos. Deste modo, comprova-se que os contratos de seguros representam outro ponto crucial dentro das discussões e, consequentemente, soluções que os doutrinadores e juristas brasileiros precisam encontrar.

7. Conclusão

A sociedade por quotas de responsabilidade limitada foi introduzida no Direito brasileiro pelo Decreto nº 3.708/19. Eivado de lacunas e imperfeições, seus artigos e normas deram margem a fervorosas discussões doutrinárias e causaram insegurança jurídica até mesmo sobre seus pontos capitais.

A fim de atender aos reclamos sociais, a Lei nº 10.406/2002, o Novo Código Civil, surge no ordenamento jurídico pátrio, com suas 25 normas que tratam de maneira pormenorizada o direito societário, em especial as sociedades limitadas.

As sociedades limitadas, desde sua criação até os dias atuais, têm enorme aceitação no meio empresarial, sobretudo em virtude de dois fatores: a garantia dos sócios contra os indesejáveis efeitos patrimoniais que ocorriam nas sociedades ilimitadas do Código Comercial e a simplificada forma de sua constituição (ao contrário da estrutura complexa das sociedades por ações).

No entanto, apesar dos novos dispositivos apresentados pelo Código Civil, alguns temas ainda encontram alguma resistência, ou até mesmo falta de solução adequada oferecida pelo direito empresarial, como é o caso dos debates retratados pelo trabalho, ou seja, os debates sobre: a necessidade de autorização da assembléia geral para a propositura da ação de responsabilidade contra administradores de sociedades limitadas, a aplicação da business judgment rule, a aplicação da teoria do ultra vires, o caso dos contratos de seguros e a sua devida adequação às funções da responsabilidade civil

8. Referências Bibliográficas

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REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1, 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume 2 (Direito de Empresa). São Paulo: Saraiva, 2007, p. 474..

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit., p. 265.

[3] PROCESSUAL CIVIL E SOCIETÁRIO. AÇÃO PROPOSTA POR ACIONISTAS MINORITÁRIOS EM FACE DE ADMINISTRADORES QUE SUPOSTAMENTE SUBCONTABILIZAM RECEITAS. AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL PARA RESSARCIMENTO DE DANOS CAUSADOS À SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA.- Os danos diretamente causados à sociedade, em regra, trazem reflexos indiretos a todos os seus acionistas. Com o ressarcimento dos prejuízos à companhia, é de se esperar que as perdas dos acionistas sejam revertidas. Por isso, se os danos narrados na inicial não foram diretamente causados aos acionistas minoritários, não detém eles legitimidade ativa para a propositura de ação individual com base no art. 159, § 7º, da Lei das Sociedades por Ações. Recurso Especial não conhecido. (RESP 1014496/SC. Rel. Min. Nacy Andrighi. 3ª Turma. DJ 01/04/2008.)

[4] “A sociedade anônima tem legitimidade para o ajuizamento da ação de responsabilidade contra seus ex-administradores e ex-gerentes pelos eventuais desmandos por eles praticados. Todavia, para tanto, exige o art. 159 da Lei das S/A que a assembléia geral delibere acerca da propositura da ação.” (RESP 157759, Relator Min. César Rocha, DJ 19.03.2007)

[5] LEAES, Luiz Gastao Paes de Barros. A prévia deliberação assemblear como condição de legitimatio ad causam na ação social. In Pareceres. São Paulo: Ed. Singular, v.I, p. 462 e 463.

[6] Eizirik, Nelson. Temas de Direito Societário. São Paulo: Renovar, 2005, p. 117.

[7] CLARK, Robert Charles. Corporate Law. New York: Aspen Law & Business, 1986, p. 123 e 124.

[8] FRAZÃO, ANA. Função Social da Empresa: repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/A. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 398.

[9]Cabe ressaltar que a aplicação da business judgment rule no direito brasileiro não é unânime. Modesto Carvalhosa defende que o administrador não pode ser responsável por erros de julgamento feitos de boa-fé e com observância dos deveres de diligência e de cuidado. (CARAVALHOSA, Modesto. A Nova Lei das Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 267.)

[10] “Desta aquisição doutrinária no campo da análise da pessoa jurídica segue-se que a responsabilidade do administrador não é contratual, pois a responsabilidade orgânica é ex lege. Por outro lado, predomina, em doutrina, a tese de que a condição de administrador decorre não de um contrato com a sociedade, mas de um ato jurídico unilateral, por via do qual se lhe atribui, com os respectivos poderes, a qualidade de órgão da pessoa jurídica. Conquanto esse ato unilateral, denominado nomeação, tenha a eficácia condicionada à aceitação do nomeado, nem por isso se torna contratual, porquanto ela é simples condição de eficácia. Desta qualificação técnica resulta que o ato de nomeação pode ser revogado sem que o nomeado tenha direito a agir contra a sociedade como se ela fora responsável por inexecução contratual. Entretanto, pode se aceitar a orientação do direito alemão de se admitir, ao lado do ato unilateral de nomeação, o contrato de emprego, Anstellung, como instrumento de regulação das relações internas entre o administrador e a sociedade.” GOMES, Orlando, in Revista dos Tribunais, vol. 429, p. 16 apud BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio deJaneiro: Forense, 1977.

[11] EIZIRIK, Nelson. Op. cit, p. 55.

[12] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 59.

[13] COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit, p. 447.

[14] COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit, p. 448.

[15] FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Altas, 2000. p. 225-226. BARBI FILHO, Celso. Apontamentos sobre a teoria “ultra vires” no direito societário brasileiro. In Revista Forense, vol. 305, ano 85, jan.- mar, 1989, Rio de Janeiro: Forense, p. 28.

[16] A teoria da aparência tem com pressuposto uma situação de fato que, embora inverídica ou irreal, se apresenta como verídica ou real. Ou seja, ela afirma a validade dos atos praticados em nome da sociedade, ainda que a possibilidade da prática desses atos não estejam previstos no contrato social, desde que, perante terceiros que contratem com a sociedade, exista uma aparência de que as pessoas que praticaram o ato em nome da sociedade detinham poderes para tanto.

[17] Conforme é demonstrado pelas jurisprudências da época:

"No direito moderno, a tendência é a de reconhecer a eficácia das situações aparentes, com as regras da aparência aplicando-se, cada vez com mais incisividade, em relação às sociedades, posto que estas, sendo pessoas jurídicas, praticam atos por intermédio de seus vários órgãos, embora estes possam não estar regularmente constituídos ou possam, mesmo, estar compostos com limitações de poderes, circunstâncias essas ignoradas, na maioria das vezes, por terceiros." (TJSC, Primeira Câmara Civil, ACV nº 98.014669-0, relator Des. Trindade dos Santos, j. em 17/11/98)

“Em face da teoria do mandato aparente, a sociedade é responsável por ato de quem, na qualidade de administrador e com o conhecimento dos sócios, emite cambial e firma contrato publicitário em nome da empresa, daí decorrendo a efetiva prestação do serviço prestado” (TJSC, ACV nº 52.266, Rel. Des. Eder Graf).

"SOCIEDADE COMERCIAL - AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BENS DA SOCIEDADE AJUIZADA CONTRA O ADQUIRENTE -ALEGAÇÃO DE QUE O SÓCIO-GERENTE ATUOU COM EXCESSO DE PODERES AO REALIZAR NEGÓCIO ESTRANHO À SOCIEDADE, TAL COMO LHE ERA VEDADO PELO CONTRATO SOCIAL - CLÁUSULA GENÉRICA QUE NÃO TEM A AMPLITUDE PRETENDIDA - RESTRIÇÃO, ADEMAIS, QUE NÃO PODE SER ALEGADA CONTRA TERCEIROS DE BOA-FÉ - PEDIDO IMPROCEDENTE - SENTENÇA CONFIRMADA. A menos que seja expressamente vedada ou condicionada a condições especiais, a alienação de bens (frota de caminhões) da sociedade pelo sócio-gerente - que ostensivamente atua como seu representante - caracteriza ato regular de gestão, tanto mais quando o capital obtido passa a integrar o patrimônio social. (...) Com efeito, a menos que expressamente vedada ou condicionada a especiais condições, a venda de bens pelo sócio-gerente - que normalmente atua como representante legal - caracteriza ato regular de gestão, tanto mais quando o capital obtido passa a integrar o patrimônio da própria sociedade. (...) não é concebível que a sociedade pretenda anular atos praticados por seu sócio-gerente, a pretexto de falta de poderes, opondo a terceiros eventuais limitações de seu contrato social (...) o registro na Junta Comercial não gera mais do que uma ficção de conhecimento, não sendo de se exigir que terceiros venham cotidianamente a desacreditar dos poderes daquele que ostensivamente atua em nome da sociedade, tanto mais quando os sócios são irmãos." (TJSC, Primeira Câmara Civil, ACV nº 38.849, Rel. Des. João Martins, j. em 30/11/93)

[18] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1, 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 395. BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 209.

[19] “Direito Societario. Subscricao de acoes. Socio remisso. Execucao. Titulo nulo. Mandatarios da socia. Impossibilidade de uso da firma. Diferenca do gerente-delegado. I - Os procuradoes do socio-gerente de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada nao podem agir como representantes da sociedade. Diferenciacao entre mandato civil e gerencia-delegada do artigo 13 da Lei de Limitadas. II - A subscricao de acoes, feita por quem nao atua como representante da sociedade subscritora, nao tem o condao de ensejar a execucao dela como acionista remissa. III - Agravo provido para declarar nula a subscricao e extinguir o processo de execucao.” (TJRJ, Décima Sétima Câmara Cível, AI nº 2001.002.05437, Rel. Des. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO, j. em 30/05/2001)

[20] Apelaçãp 008.709-8, Tribunal de Justiça de São Paulo, 16ª Câmara de Direito Privado, relator Des. Jorge Farah, DJ 26.07.2005.

[21] Apelação 7.100.042-7, Tribunal de Justiça de São Paulo, 19ª Câmara de Direito Privado, relator Des. Ricardo Negrão, DJ 19.10.2009; Apelação 973.829-6, Tribunal de Justiça de São Paulo, 19ª Câmara de Direito Privado, relator Des. Ricardo Negrão.

[22] Resp 448471/MG, Rel. Ministra Fátima Nancy Andrighi,3ª Turma. DJ de 14/04/2003.

[24] FRAZÃO, Ana. Op. cit. p, 246.

[25] Histórico desenvolvido pela análise realizada no artigo “Funções e Princípios Justificadores da Responsabilidade Civil e o art. 927, § único do Código Civil.” (Puschel, Flavia Portella. Funções e Princípios Justificadores da Responsabilidade Civil e o art. 927, § único do Código Civil. In Revista Direito GV, V. 1, n. 1, maio, 2005, São Paulo, p. 92-93.)

[26] STARCK, B. Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et de peine privée. Paris: Rodstein, 1947, . p. 491-492.

[27] Apesar que, em sua grande maioria, essa soluções sempre apresentam problemas. A franquia, por exemplo, é desvantajosa para a vítima, que corre o risco da insolvência do autor do dano com relação a esse valor.

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