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Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance

Carlos Eduardo Vinaud Pignata

  A perda de uma chance, há tempos, é foco de amplas e intensas discussões em países como França e Itália, porém, no Brasil, tal instituto nunca recebeu atenção devida, tendo por várias vezes sido ignorado e renegado a casos específicos, como a responsabilidade do advogado.

  Ocorre que, nos últimos anos, a doutrina e a jurisprudência pátria, procurando atualizar-se às novas concepções e enfoques constitucionais exigidos pela evolução da responsabilidade civil, passou a voltar seus olhos com mais interesse ao instituto, ampliando aos poucos seu espectro de aplicação e adaptando-o as exigências do ordenamento brasileiro.

  Entretanto, essa aplicação, constantemente esbarra em deficiências conceituais, geradas, por certo, pelos anos de ostracismo acometido ao instituto. Ademais, a escassez de autores que se dedica a tratar do tema de forma aprofundada e completa dificulta ainda mais o entendimento e sua localização no universo da responsabilidade civil.

  A perda de uma chance surge em função de um redirecionamento dos requisitos formadores da responsabilidade civil e da chamada Erosão dos Filtros da Reparação . Esse deslocamento tira a culpa e o nexo de causalidade do centro das atenções e passa a conceber mecanismos reparatórios mais fluidos e voltados a tutela dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana.

  Com efeito, a culpa e o nexo de causalidade ainda são usados, como assinala Schereiber¹, como óbices capazes de selecionar as demandas reparatórias, evitando o afogamento ainda maior do judiciário ao ter que analisar casos que são apenas frutos da vasta e inventiva imaginação humana.

  Entretanto, com as novas e constantes exigências sociais decorrentes da mecanização industrial e de novas concepções constitucionais, tais requisitos passaram a demonstrar insuficiências, pois não foram capazes de adequar-se as novas realidades, ou seja, não satisfaziam os novos interesses que almejavam tutelas mais amplas de forma a garantir a aplicação dos princípios constitucionais.

  Hoje, o dano tem sido o elemento protagonista na adequação da Responsabilidade Civil às novas exigências sociais. As cortes, cada vez mais, passam a considerar juridicamente relevantes, danos que há tempos atrás eram inimagináveis e que não mereciam qualquer tipo de reparação, tudo em prol de uma maior proteção à vítima contra o dano injusto.

  A perda de uma chance aparece, então, integrada à necessidade de se alargar a seara de reparação dos novos danos. Aos poucos se percebeu que havia casos em que o dano era facilmente detectável, porém sua extensão dificilmente era percebida. Em alguns casos, a conduta ofensiva é capaz de privar alguém da oportunidade de almejar um determinado lucro, vantagem ou até mesmo de evitar um prejuízo.

  A perda de uma chance (perte d’ une chance) surgiu na França em meados do século XIX, porém, sua aparição foi tímida e bastante restrita.  Rafael Peteffi² relata um dos casos que a perda de chance foi suscitada. Segundo o autor, em 17 de julho de 1889, a Corte de cassação francesa indenizou um demandante pela atuação culposa de um oficial ministerial que extirpou as chances do autor em lograr êxito mediante o seu normal procedimento.

  Entretanto, foi na área médica que o instituto aprimorou-se e ganhou maior notoriedade. Alguns autores, afirmam, inclusive, que a perda de uma chance foi conceituada pela primeira vez, em uma expressiva decisão de responsabilidade médica, realizada pela mesma Corte de cassação Francesa, só que agora em meados 1967. Essa decisão foi tomada em um recurso acerca da responsabilidade de um esculápio que teria proferido diagnóstico errado, tendo por isso, retirado da vítima, as chances de cura da enfermidade.   

  Glenda Gondim³ ainda destaca o julgamento proferido em 1979 em que uma senhora faleceu ao fim de uma intervenção cirúrgica, em função de convulsões ocasionadas pela anestesia, que continha xilocaína. O tribunal Francês, ao analisar o caso, determinou que houve responsabilização do médico, pois este teria o dever de convocar um anestesista para acompanhar a paciente durante todo o procedimento cirúrgico .

  É certo que, nesse caso, a causa da morte não seria inteiramente atribuída ao médico, pois se tratava de uma reação alérgica da paciente, porém, o médico contribuiu para a perda da chance de sobrevivência. Não há aqui inequívoca demonstração do nexo causal de que a negligência do médico fosse por si só capaz de matar a vítima, até mesmo, porque a morte poderia ter como causa a reação alérgica da própria paciente. Dessa forma, a Corte de cassação Francesa responsabilizou o médico pela perda da chance de sobrevivência, pois se não tivesse tomado todas as medidas cabíveis, haveria uma probabilidade de a paciente sobreviver.

  Não obstante ao desenvolvimento da perda de uma chance na França, o sistema da Common Law logo importou o instituto aplicando-o também nas relações médicas, Rafael Peteffi4 ao narrar o célebre caso Falcon v. Memorial Hospital explica que uma gestante adentrou no hospital para dar a luz ao seu bebê, só que logo depois do parto, acabou morrendo de embolia pelo fluído aminiótico. A família, então, ajuizou indenização pela morte da vítima, contra o médico e o hospital, pois a negligência dos médicos, mesmo que as chances das pacientes de sobreviverem à embolia sejam de apenas 37%, subtraiu as chances da paciente de sobreviver. Atente-se que a Suprema Corte do Estado de Michigan concedeu a demanda reparatória.

  Como se percebe, a teoria da perda de uma chance surge inicialmente a partir de um problema causal. Glenda Gondim, neste ponto, ressalta que: “De se concluir que a teoria da perda de uma chance originou-se exatamente da dificuldade de configuração do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, em determinados casos.”5 Porém, o instituto passou a desvincular-se do nexo causal e aderir-se ao dano .

  O Direito Italiano, que inicialmente resistiu à idéia da responsabilidade pela perda de uma chance, foi um dos primeiros sistemas a determinaram essa migração. De acordo com Sérgio Savi6, a resistência por parte dos italianos, logo sucumbiu às manifestações favoráveis de grandes juristas como De cupis e Maurizio Bachiola.

  Com efeito, os doutrinadores italianos passaram a conceber o valor patrimonial da chance por si só considerada, ou seja, a chance passou a integrar o patrimônio da vítima. Assim, sempre que alguém retirar de outrem a chance de obter algum êxito estará ferindo diretamente o patrimônio do lesado. A partir dessa idéia, Adriano de Cupis enquadra a perda de uma chance como modalidade de dano autônomo, independente do resultado. Pacchioni, por sua vez, estabelece que não seria qualquer chance capaz de causar dano patrimonial, pois para que elas sejam indenizáveis, haverão de ser sérias e reais, pois a mera hipótese não gerará reparação.

  No Brasil, a responsabilidade civil pela perda de uma chance, apesar de já ser utilizada, ainda não encontrou base conceitual sólida para o seu desenvolvimento. Para tanto, a doutrina especializada tem buscado alicerce tanto na França quanto na Itália, uma vez que esses países, como vimos, já desenvolveram o tema de forma muito mais expressiva. Porém, ainda não existe consenso entre os juristas sobre qual a sua natureza jurídica. De fato, parte da doutrina e da jurisprudência a tem enquadrado como dano patrimonial, sendo essa inclusive, a modalidade que proporciona maior facilidade de aferição.

  Não obstante a introdução da perda de uma chance pelo Direito como um todo, ainda remanesceram argumentos contrários a sua aceitação, pois para alguns, não há que se indenizar lesões baseadas na simples expectativa. Vê-se, por exemplo, o caso do pintor que perde a chance de ter seus quadros vendidos em uma exposição pelo fato de alguém não os ter entregado a tempo. Observa-se que, caso o referido artista entre com uma demanda contra o entregador pedindo indenização por não ter vendido os quadros, não haverá que se falar em procedência do pedido, pois, não haveria meios de se provar que, caso os quadros fossem entregues a tempo, o pintor conseguiria vendê-los.

  Todavia, o caso apresenta dois erros graves, o primeiro seria o de que o ofendido não poderia demandar por não ter vendido o quadro, mas sim por ter perdido a chance de ter os quadros vendidos. A indenização da perda de uma chance não recai sobre o objeto esperado, mas sim, pela chance perdida. O segundo erro está na mensuração. Realmente não há como se provar a extensão do dano, pois indenizar por aquilo que não existiu seria desarrazoado. Porém, existem mecanismos probabilísticos capazes de aferir as chances do lesado em conseguir o benefício. O avanço no campo da probabilidade nos permite calcular com precisão as chances de um determinado evento ocorrer. Assim, o magistrado, no caso discutido, deverá analisar se realmente houve chances sérias para a venda dos quadros, para isso, poderá contar com a ajuda de matemáticos ou analisar, por exemplo, como foram as vendas dos demais expositores, para, a partir disso, poder mensurar as probabilidades que o demandante teria em vender os quadros.

  Assim, os argumentos contrários a responsabilidade civil pela perda de uma chance, surgem a partir de uma noção equivocada do instituto, pois ele não objetiva a integral restituição dos danos, mas sim, a reparação pela real oportunidade perdida. É claro que se um determinado evento não ocorreu, não há como precisar de forma absoluta o que aconteceria, mas, ao menos, saber-se-á a probabilidade do evento ocorrer.Não são raros os julgados que ainda cometam equívocos ao mensurar os danos advindos da perda de uma chance. Observe-se, por exemplo, a Ementa do acórdão proferido pela Nona Câmara Civil do Rio Grande do Sul, de nº70006227599:

  Apelação cível. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Dano material. Perda de uma chance. Ajuizamento de demanda trabalhista depois de transcorrido o prazo prescricional. Advogado indicado pelo sindicato. Culpa in eligendo.
  Tendo o associado perdido a chance de ver sua pretensão apreciada pela Justiça Obreira, em face do transcurso do prazo prescricional para o ajuizamento da ação, decorrente da desídia do profissional indicado pelo sindicato, deve a entidade de classe ser responsabilizada pelos prejuízos originados pela perda da chance experimentada pelo autor. Responde o sindicato por culpa in eligendo. Exegese do art. 1.521, inciso III, do CCB/1916. Ainda que não houvesse obrigatoriedade de aceitação, era dever do sindicato a fiscalização dos serviços prestados pelo advogado indicado. Apresentada a prova de que o profissional estava autorizado a prestar os serviços para o associado, era ônus do sindicato a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II, CPC). Valores buscados na demanda trabalhista, não-impugnados pelo requerido, que devem servir de base para o quantum indenizatório. Apelo provido. Ação julgada procedente.

  Atente-se que o erro do caso em tela, resultou, não dos motivos ensejadores da reparação, mas sim do quantum indenizatório, pois foram fixados com base nos valores pretendidos na demanda trabalhista, os quais importariam no montante de R$ 20.876,19. Ora, não há como saber no caso, se o demandante receberia todas as verbas trabalhistas pedidas, o que se poderia aferir seria a probabilidade do demandante em recebê-las caso o advogado não tivesse agido com desídia.  Tendo o valor da probabilidade calculado passar-se-ia a multiplicação desta com o montante dos valores pretendidos na demanda original. Digamos, por exemplo, que a probabilidade fosse de 70%, então o valor da indenização deveria ser 0.70 x 20.876,19, ou seja, R$ 14.613,33.

  Ao discorrer sobre a equivocada quantificação do dano na perda de uma chance, Sérgio Savi destaca que:“Para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade (...). Quanto à quantificação do dano, a mesma deverá ser feita de forma equitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada.”7

  Como informamos anteriormente, parte da doutrina, ao buscar a natureza jurídica da perda de uma chance, tem entendido ser esta modalidade de dano patrimonial. Afirmam os partidários desse entendimento que a chance deve ser vista como um bem integrante do patrimônio da vítima.  Observe-se o que diz Sérgio Savi: “a chance ou oportunidade poderá ser considerada um bem integrante do patrimônio da vítima, uma entidade econômica e juridicamente valorável, cuja perda produz um dano, na maioria das vezes atual, o qual deverá ser indenizado sempre que a sua existência seja provada, ainda que segundo um cálculo de probabilidade ou por presunção.”8  

  De fato, esse entendimento está em completa consonância com o conceito econômico de bem. Segundo Francisco Amaral: “bem é tudo aquilo que tem valor e que, por isso, entra no mundo jurídico.”9  O bem não necessariamente precisa ser corporificado para ser entendido como tal, existindo bens que, apesar de não possuírem existência material, integram o patrimônio da vítima, tais como as expectativas de direito de valor econômico, que podem ter o seu valor variado de acordo com a possibilidade de realização da condição.  

  Assim, a chance, sendo um bem possuidor de valor econômico e jurídico, pertencerá ao patrimônio da vítima e, por isso, quando houver séria e real diminuição das chances de se obter um resultado benéfico ou de evitar um prejuízo estar-se-á ferindo o patrimônio, devendo, a depender do caso, haver indenização.

    Referências


1) SCHEREIBER.Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil – Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos danos. São Paulo: Editora Atlas, 2009, 2ª Ed.

2)PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: Uma Análise do Direito Comparado e Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2007. P. 10.

3)GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil::  teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.  P.22

4)PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: Uma Análise do Direito Comparado e Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2007. P. 10.

5)GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil::  teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.  P.22

6)SAVI. Sérgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. Editora Atlas. São Paulo – 2006.

7) Idem.

8)Ibidem

9)AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução, 4ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P.299.

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