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Teoria Geral da Ação

Diego Carvalho Curcino

    Introdução


   A partir do momento em que o homem passou a conviver com outros indivíduos, isto é, viver em sociedade, sua liberdade de ação restou limitada, eis que os demais membros do grupo social também eram dotados de necessidades. E como a oferta de bens sempre foi inferior à demanda – vistos que estes são limitados, ao contrário das necessidades, que são ilimitadas -, surge entre as pessoas o que os juristas denominam de conflitos intersubjetivos de interesses.

  É na busca da pacificação de tais conflitos, no exercício do chamado controle social, que o direito encontra sua finalidade maior, a qual induz a reconhecê-lo como fator condicionante da existência da sociedade.

  Na obra Teoria Geral do Processo, os autores Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, assim asseveram:

  Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros. A tarefa da ordem jurídica é exatamente harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar.[1]

  Não obstante a busca incessante pela harmonização das relações sociais, nem sempre é possível evitar que surjam conflitos de interesses, que são motivados pela pretensão de uma pessoa ter para si determinado bem, tido por escasso, mas não pode obtê-lo.

  Na visão de Dias Marques, existem duas causas dos conflitos de interesses: a primeira, de ordem quantitativa, resultante da insuficiência de determinados bens para a satisfação de todas as necessidades que os solicitam (raridade) a segunda, de ordem qualitativa, filia-se na impossibilidade em que se encontram certos bens, de dar satisfação a necessidades em sentido contrário. É o caso do indivíduo que deve pagar a outrem certa quantia; este pagamento representa um sacrifício para o devedor, embora seja um bem para o credor. [2]

  Lide, na conhecida lição de Carnelutti, é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.

  Ainda segundo a doutrina carneluttiana, denomina-se pretensão a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. Diz-se, então, que na lide há um interesse subordinante e um subordinado. Um que deve prevalecer, por ser protegido pelo Direito, e outro que deve ser subordinado, por lhe faltar a tutela jurídica.

  A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente com o sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição) ou impõe o sacrifício do interesse alheio (autodefesa ou autotutela). Na segunda hipótese, enquadram-se a defesa de terceiro, a mediação e o processo.[3]

  Nas sociedades primitivas, o emprego da força era a forma mais usual para a solução dos conflitos. Em tal regime, denominado de autodefesa ou autotutela, um dos litigantes fazia valer sua pretensão através do emprego da força física. É fácil perceber que esta não é uma forma ideal de solução de conflitos, pois não havia a garantia de uma decisão justa, senão a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou tímido”.[4]

  Carreira Alvim, estribado na doutrina de Calamandrei, ressalva que “a auto defesa prevaleceu quando ainda não existia, acima dos indivíduos, uma autoridade capaz de decidir e impor sua decisão aos contendores, pelo que o único meio de defesa do indivíduo (ou do grupo) era o emprego da força material ou força bruta contra o adversário, para vencer sua resistência.[5]

  Outra forma de solução de conflitos também utilizada nos sistemas primitivos e que perdura até hoje, consiste na autocomposição. Nesta, os indivíduos em conflito abrem mão de seus interesses ou de parte deles. Três são as formas de autocomposição: “a) desistência (renúncia à pretensão); b)submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais – no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.”[6]

  Num outro estágio mais avançado da civilização, os indivíduos, percebendo que nem sempre se obtinha o concurso de vontades necessário à autocomposição, passaram a preferir que o litígio fosse solucionado por um terceiro desinteressado e imparcial, o árbitro.[7]

  Num primeiro momento, a arbitragem era facultativa, incumbindo aos contendores a eleição do árbitro. Tal função poderia recair sobre um sacerdote, cujas soluções representavam a vontade divina, ou sobres os anciãos, pessoas tidas como sábias, pois conheciam os costumes do grupo social integrado pelos litigantes. Posteriormente, com o advento da arbitragem obrigatória, o Estado passou a ter uma pequena participação na solução dos conflitos, pois antes da atuação do árbitro, o litígio era submetido à apreciação do pretor, o qual indicava qual o preceito que prevaleceria no caso concreto.[8]

  Mais tarde, em determinado momento histórico, vedada que era a autotutela, e como muitas das vezes as partes em conflito não logravam êxito na composição de um acordo (autocomposição), o Estado avocou para si o monopólio da administração da justiça. Surge daí a noção de jurisdição, “atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretenções e resolvem os conflitos”.

  Portanto, nos dias atuais, somente o Estado tem o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses. Decorre daí a norma do art. 345 do nosso Código Penal, que proíbe o exercício das próprias razões, nestes termos: Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei permite. Pena – detenção de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Tourinho filho assevera que

  Se apenas o estado é que pode administrar a justiça solucionando os litígios, e ele o faz por meio do Poder Judiciários, é óbvio que, se alguém sofre uma lesão em seu direito, estando impossibilitado de fazê-lo valer pelo uso da força, pode dirigir-se ao Estado, representado pelo poder Judiciário, e dele reclamar a prestação jurisdicional (aquilo que ele se prontificou a fazer com exclusividade).[10]

  Porém, de regra, o judiciário é inerte, vale dizer, a atividade jurisdicional somente é exercida quando há provocação do titular de uma pretensão insatisfeita. Esse direito de invocar a garantia jurisdicional chama-se direito de ação.

  Assim, ação nada mais é do que o direito ou poder (para alguns) de invocar ao órgão do judiciário a prestação da atividade jurisdicional. Em outras palavras, é o direito subjetivo de se obter um provimento jurisdicional, seja ele favorável ou desfavorável.

  Nossa atual Constituição Federal refere-se ao direito de ação como um direito público subjetivo, ao preconizar que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5, XXXV).

  Inspirado na teoria das condições da ação, apregoada por Liebman, Alfredo Buzaid inclui no anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973 três condições da ação: legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir.

  A legitimidade das partes, também conhecida com legitimatio ad causam, poder ser definida, nas palavras de Alfredo Buzaid, como a “pertinência subjetiva da ação.”[11] Diz respeito à titularidade a ser observada nos pólos ativo e passivo de qualquer demanda.

  Dispõe o art. 3º do Código de Processo Civil: “ Para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade”. Portanto, de um modo geral, somente os titulares da relação jurídica de direito material deduzida em juízo é podem demandar. Por exemplo, numa ação de cobrança de salários não pagos são partes legítimas o empregado (ativa) e o empregador (passiva), pois figuram na relação jurídica de direito material (contrato de trabalho) trazida a juízo.

  No processo penal, de regra, parte legítima para figurar no pólo ativo é apenas o Estado-administração, único titular do jus puniendi. Não obstante, a lei em alguns casos confere o direito de exercer a ação ao ofendido ou seu representante legal. Nesse sentido, o Código Penal (art. 100, caput) estatui que “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Legitimados passivos na ação penal são as pessoas acusadas da prática da infração, contra as quais o Estado exerce o jus accusationis com o escopo de que lhes sejam imposta a pena prevista em lei.

  Segundo Liebman, o interesse de agir é um interesse processual secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário, que tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária, ou mais genericamente, pela situação de fato objetivamente existente.[12]

Elucidativa é a lição de Nelson Nery Júnior a respeito da temática:

  Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade, do ponto de vista prático. Movendo a ação errada ou utilizando se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta inexistência do interesse processual.[13]

  A possibilidade jurídica do pedido significa que a providência que o autor pede, na hipótese, deve estar prevista em lei para que para que ação seja regularmente exercida. Assim, o pedido do autor deve estar previsto no ordenamento jurídico, sendo inadmissível o atendimento de uma pretensão que não encontra arrimo na lei. Na esfera criminal, o fato narrado na petição inicial penal deve ser típico(descrito em norma penal incriminadora) e o pedido ministerial deve ser admitido no direito.”[14]

  É mister atentar que os breves comentários acima ex pedidos acerca do direito de ação aplicam-se não apenas ao processo civil, mas também ao processo penal, respeitando-se, por óbvio as características próprias de cada vertente da ciência processual. Aliás Mirabete conceitua o instituto da ação como sendo um direito subjetivo processual que surge em razão da existência de um litígio, seja ele civil ou penal.[15]


     Referências


  CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini Teoria Geral do Processo. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 23.

  J. Dias Marques. Introdução ao Estudo do Direito. Coimbra, 1972, PP. 13-14, apud ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 8

  CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini Teoria Geral do Processo. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 24.

  Idem, ibidem, p. 25

  ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 12-13

  CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini Teoria Geral do Processo. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 25.

  WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 36.

  CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini Teoria Geral do Processo. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 25

  Idem, ibidem, p. 27

  TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. São Paulo:  Saraiva, 2002, p. 4

  NERY JUNIOR, Nelson. Condições da Ação. Revista de Processo, São Paulo, vol. 64, 1991, p. 107

  GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 80

  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 111

  RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 175

  MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 10ª ed., 2000, p. 100

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