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Transferência do Poder de Controle Societário

Luisa de Brito Dutra Souto

Introdução

O controle de uma sociedade, isto é, o poder de determinar os seus rumos, é bem intangível comercializável e negociável. Este tipo de negociação é uma das formas de concentração empresarial, distinguindo-se das demais, sobretudo pela possibilidade de se dispensar uma manifestação formal da assembleia tanto na sociedade adquirente, quanto na sociedade cujo controle se adquire.

Todavia, quando tais negociações envolvem especificamente as sociedades anônimas abertas, há um número muito maior de interesses envolvidos, pois a negoiação diz respeito também a patrimônios alheios daquelas das partes do negócio, por isso, o legislador houve por bem estabelecer algumas limitações em hipóteses que efetivamente digam respeito a outras pessoas.

Pode-se dizer que as operações de substituição do controle acionário são bem quistas por grande parte dos juristas, ao entendimento de que propiciam formação de riqueza para a companhia, promovendo o desenvvolvimento do mercado de capitais.

A evolução do modelo capitalista, no que tange às sociedades por ações, redundou na criação e no desenvolvimento de um verdadeiro mercado do poder de controle das companhias abertas, isto é, um espaço econômico em que o poder de comandar os rumos dessas sociedades passou a ser objeto de numerosas e rumorosas operações da aquisição e venda.

O presente trabalho foi desenvolvido com o escopo de discorrer acerca da transferência do poder de controle em suas modalidades e formas, de modo a contemplar as principais discussões sobre o tema.

1. O Poder de Controle

1.1. Considerações gerais

A definição de poder de controle não é unânime do ponto de vista jurídico. Isso porque, no que tange ao controle de uma companhia, predominam os elementos de fato, e não a posse de algum título legitimador do poder. Em consequência, pode ser detentor do poder econômico dessa sociedade quem quer que detenha predominância para influir nos destinos dela, seja ou não acionista ou administrador dessa sociedade, num sem número de hipóteses distintas, que devem ser analisadas casuisticamente.

Para Fábio Ulhoa, o poder de controle pode ser definido como a capacidade de um indivíduo exercer influência determinante sobre as decisões da empresa, isto é, a capacidade de determinar o comportamento comercial e concorrencial de uma empresa[1]. Há autores que, como Claude Champaud, enxergam o poder de controle como o poder de dispor de maneira absoluta dos bens afetados à empresa, entendendo o controle como o direito de dispor dos bens de outrem como um proprietário. Outros autores, porém, entre os quais destacam-se G. Ferri e Pateris, observam que o controle é um poder que se exerce não sobre bens alheios, mas sobre a atividade empresarial. Por sua vez, Fábio Konder Comparato entende, contudo, que essas posições são plenamente conciliáveis, uma vez que o controle sobre a atividade empresarial implica, necessariamente, o controle dos bens empresariais e vice-versa[2].

A noção de poder de controle nasce no âmbito do direito societário, com o objetivo de identificar, no contexto das regras próprias à organização da sociedade anônima, o acionista que comanda os negócios sociais, de modo a possibilitar eventual responsabilização por lesões aos interesses dos minoritários, decorrentes de abuso no exercício de seus direitos de sócio.

Essa preocupação nasce da ideia de que as relações de poder necessariamente implicam em situações de dominação, isto é, toda manifestação de poder gera uma subordinação, de modo que em qualquer relação de poder está sempre presente a consciência de uma possível coação e do abuso que seu detentor poderá exercer.

Numa primeira análise, o exercício do poder de controle em uma empresa ou sociedade se limitaria ao acionista controlador, fazendo-o sempre por meio da assembleia geral. Contribui para esse entendimento distorcido, o disposto pelo art. 116 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), que prevê a figura do acionista controlador da seguinte maneira:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Ora, de acordo com o dispositivo supracitado, no que diz respeito ao controle acionário, este somente poderia ser exercido pelo acionista que detém o total ou a maioria das ações. O dispositivo supracitado, no entanto, não é completo, pois somente guarda relação com o poder de controle totalitário ou majoritário, deixando de contemplar outra forma de controle interno por acionista, qual seja, o poder minoritário. Assim, não pode ser tomado isoladamente como parâmetro para a definição de um conceito de poder de controle, por positivar apenas alguns tipos de sua manifestação.

Como descreve Eduardo Goulart Pimenta,

“O ‘poder’ é um conceito análogo. Quanto se diz a seu respeito precisa ser matizado conforme o ‘tipo’ de poder de que se trate. Se isso, por um lado, traz inegáveis vantagens para o pensamento e para a compreensão da realidade, na medida em que a partir de algo conhecido mais perfeitamente pode-se atingir o menos conhecido (precisamente por analogia), de outro lado pode levar a confusões e generalizações indevidas.”[3]

As possíveis formas de exercício do poder na sociedade anônima existem em diversos planos, não restando apenas com os seus fundadores ou acionistas, pois o legislador atribuiu poderes-funções essenciais aos diferentes órgãos sociais da companhia (assembleia geral, conselho de administração, diretoria, conselho fiscal e auditores independentes).[4]

O poder de controle pode não se originar da assembleia geral, mediante amplos debates e votação democrática, mas por fatores externos ou de outros órgãos sociais – ou ainda, a assembléia geral pode ter servido apenas como um procedimento legal para que a decisão pudesse surtir efeitos perante terceiros[5]. Assim, o controle exercido sobre uma empresa não se prende necessariamente à posse do capital social ou da maioria das ações, tampouco se limita aos atores internos à empresa ou sociedade, podendo ser exercido interna ou externamente.

1.2. Poder de controle interno

No que concerne ao controle interno, Comparato distingue as seguintes modalidades: controle totalitário, majoritário, minoritário e gerencial. Quanto ao controle totalitário ou majoritário, a visualização e aceitação é fácil e está prevista no art. 116 da Lei das S/A, como visto.

O controle totalitário é aquele exercido quando um acionista detém a titularidade da totalidade das ações emitidas pela companhia. Neste caso, o poder de controle é absoluto, não havendo conflitos de interesses entre os diversos órgãos sociais. Já o controle interno majoritário, bastante comum no direito brasileiro, se configura pelo princípio da maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral. De acordo com os ensinamentos de Oksenberg, “pressupõe-se que o princípio da maioria, seja ela qualificada ou não, dependendo de cada estatuto social, é aceita pelos acionistas quando da assinatura da ata de constituição da sociedade, na qual o estatuto social é aprovado”.[6]

Quanto ao controle minoritário, basta lembrar que uma minoria atuante pode fazer prevalecer sua vontade nas assembleias gerais e até mesmo eleger e influenciar os administradores. Ilustrativamente, nos casos em que há acordos de acionistas regulando obrigações relativas ao exercício do direito de voto nas assembléias gerais, um acionista minoritário com direito de veto em diversas matérias fundamentais à companhia, a ser efetivado em reuniões prévias à realização das assembléias gerais, exerceria o poder de controle na sociedade sem estar vinculado ao princípio democrático da maioria dos votos assembleares. Ademais, conforme ensinamento de Modesto Carvalhosa, destacando Champaud, o “controle minoritário pressupõe a existência de uma minoria organizada de acionistas, ao lado de uma maioria isolada e desinteressada do exercício de seus direitos políticos”.[7]

Já quanto ao controle gerencial, este guarda relação com o poder exercido pelos administradores quando, devido a uma mais intensa disperção acionária, não há nem mesmo uma minoria capaz de fazer valer suas decisões. Além disso, como bem explica Oksenberg,

“A grande pulverização do capital possibilita aos administradores exercerem o controle societário mediante sistema pelo qual os administradores buscam entre um número suficientes de acionistas que os possibilitem a garantir a maioria necessária dos votos, procurações para votar em nome deles nas assembléias gerais. Este é um sistema bastante usado nos Estados Unidos, havendo inclusive disputas acirradas pela outorga de procurações entre grupos diferentes, possibilitando a existência de sociedades especializadas em buscar procurações no mundo inteiro. Naquele país, os administradores escolhem o comitê de procuradores os quais vão em busca de procurações, como este comitê é designado pela administração vigente, os diretores podem virtualmente determinar seus sucessores, tornando a diretoria um órgão autoperpetuador”.[8]

O conflito de interesses no controle gerencial por procuração é inevitável, pois o diretor, enquanto procurador, é mandatário do acionista e enquanto diretor propriamente dito, é um órgão da companhia, em tese, subordinado aos acionistas. Ocorre, em verdade, que os seus votos acabam por refletir a vontade do diretor, e não do acionista.[9]

1.3. Poder de controle externo

Algumas vezes, a última palavra na orientação da empresa não procede nem de um acionista nem dos administradores da sociedade. Credores e fornecedores, por exemplo, podem se encontrar numa situação peculiar que permita que estes exerçam um poder de influir com supremacia nos destinos da sociedade.

Ter o controle de uma companhia significa deter poder sobre a direção da atividade empresarial e, em consequência, sobre os bens afetados a essa atividade. O poder de controle não se possui em razão de uma legitimação jurídica especial; é um estado de fato que deve ser identificado para imposição de exigências legais[10]. Assim, é perfeitamente possível que um agente externo à companhia exerça sobre ela um poder de controle.

Ressalte-se que nem sempre a influência externa se constitui num controle externo. Existem algumas condições devem ser preenchidas para que se possa falar especificamente em controle, e não puramente em influência. De acordo com Pimenta[11], as seguintes características devem estar presentes: a) que a influência seja de ordem econômica; b) que a influência se estenda a toda a atividade desenvolvida pela empresa controlada; c) que se trate de um estado de subordinação permanente ou, pelo menos, duradouro; e d) que haja impossibilidade para a controlada de subtrair-se à influência, sem séria ameaça de sofrer grave prejuízo econômico.

Além disso, essa influência deve sempre resultar conveniente ao sujeito controlado, no sentido de que sujeitar-se a ela é melhor do que sofrer eventual sanção, isto é, dano de caráter essencialmente econômico que derivaria do exercício, por parte do sujeito controlador, de um direito próprio.

Com efeito, a constatação da existência de controle externo deve basear-se em elementos objetivos: a) situação de predomínio; b) conexão de interesses; c) direcionamento da atividade de um sujeito em função da do outro; e d) poder do sujeito ativo de interromper a atividade do sujeito passivo com grave prejuízo deste[12].

O controle externo pode ser exercido, por exemplo, por um determinado diretor ou membro do conselho de administração de uma companhia que faça parte do controle de outra sociedade, esta fornecedora exclusiva de materiais para a primeira, ou que seja a sua principal cliente. No caso, sem dúvida o poder de controle independeria dos votos da maioria na assembléia geral, que seriam influenciados por estes fatos “ab extra” da companhia[13].

Ilustrativamente, ainda, hipóteses de controle externo podem decorrer de uma situação de endividamento da sociedade como, por exemplo, de contratos de empréstimo a uma sociedade, com a atribuição ao mutuante, em garantia do seu crédito, da caução das ações do chamado bloco de controle; da influência de fato dos maiores credores sobre uma sociedade em situação econômica difícil; em razão de uma específica atividade econômica, como a subordinação em que se pode encontrar um banco em face da ameaça de retirada dos depósitos de um grande cliente.

2. A Alienação do poder de controle

2.1. Considerações iniciais

Segundo José Edwaldo Tavares Borba[14], a alienação do controle na companhia fechada sempre se processou normalmente, sem qualquer interferência de órgãos governamentais. Já na companhia aberta, o tema é regulamentado pela Lei 6.404/76, que, em seu art. 254-A, trata da alienação do controle para companhias abertas.

Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.

§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.

A regra do art. 254-A, dado o seu caráter de exepcionalidade, é matéria de interpretação restrita, não comportando nenhuma interpretação analógica ou extensiva. A alienação é termo jurídico de caráter genérico que abrange todo ato de transferência do domínio de uma coisa ou da titularidade de um direito para determinada pessoa, realizada gratuita ou onerosamente, compulsória ou voluntariamente.

A Lei das S/A utilizou-se da expressão “alienação” ao disciplinar a transferência de controle de companhia aberta no art. 254-A, de significado mais amplo que a simples compra e venda, abarcando outras formas de transferência como, por exemplo, a permuta de ações. Nessa lógica, enquanto a alienação em sentido genérico pode ser onerosa ou gratuita, como pagamento em dinheiro ou bens, a compra e venda é sempre onerosa, com pagamento do preço em dinheiro, nos termos do art. 1.122 do Código Civil.

A alienação do controle de companhia aberta consiste, pois,

“na previsão, como condição legal de eficácia do negócio translativo do controle de companhia aberta, da obrigação do adquirente de realizar oferta pública para aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito a voto integrante do bloco de controle”[15].

De acordo com Pimenta, não há alienação de controle de companhia aberta, submetida às normas do art. 254-A da Lei 6.404/76, sem que se possa caracterizar a existência dos seguintes elementos: a) transferência do controle, objeto do negócio ou de um conjunto de negócios, feita a terceiro, que antes não ocupava a posição de acionista controlador nem integrava o grupo controlador; b) transferência onerosa do bloco de ações de controle; e c) transferência para terceiro estranho ao grupo de controle, a título de repassar-lhe do bloco de ações que atribua a esta pessoa o poder de controlar, direta ou indiretamente, a companhia aberta.

Não basta, portanto, para a caracterização de alienação de controle, que sejam alienadas ações integrantes do bloco de controle, salvo se o adquirente (terceiro) adquirir, em decorrência da operação realizada, o exercício do poder de comando político da companhia. Se o controle efetivo, direto ou indireto, da companhia continua nas mãos da mesma pessoa, não se pode falar em alienação do controle (tal como definida no art. 254-A da Lei das S/A), mesmo que a operação tenha sido realizada no bojo de uma reestruturação societária.

Vale destacar que o legislador não possui a intenção de impedir a reorganização empresarial, com alteração do controlador direto da companhia aberta, desde que o efetivo poder de controle continue a ser exercido pelo mesmo acionista ou grupo controlador, mesmo que de forma indireta.

Numa análise do art. 254-A da Lei das S/A, o primeiro ponto a se observar é o reconhecimento da situação da dominação inerente ao poder do acionista controlador em relação ao acionista minoritário e a pretensão protetiva do dispositivo com relação a este núltimo. Neste caso, a lei prevê uma série de direitos aos acionistas minoritários para coibir o abuso de poder do majoritário e, nos casos das companhias de capital aberto, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, através das suas Instruções, confere uma ainda maior proteção aos direitos das minorias.

A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo 80% do preço pago aos controladores. Nesse sentido, o disposto pelo § 4º do dispositivo transcrito, que prevê a faculdade do controlador de oferecer ao acionista minoritário a opção de receber, para não exercer o seu direito de alienação de suas ações, uma determinada importância em dinheiro. O acionista poderá ou não aceitar a oferta, de acordo com o seu interesse. Para estimular a não aceitação, o adquirente do controle poderá oferecer-lhe, como alternativa à aceitação da oferta de compra de suas ações, o prêmio previsto.

Sublinhe-se, ainda, a relevância da referência do § 1º do artigo citado à transferência direta ou indireta do bloco de controle. De acordo com essa regra, a transferência do controle de holding, ainda que fechada, que controle uma companhia aberta, deverá obedecer às disposições do artigo.

A alienação do controle de empresas que dependem de autorização do governo para funcionar (tais como instituições financeiras e companhias seguradoras) está sujeita a autorização prévia da autoridade pública competente, nos termos do art. 255 da Lei das S/A. Essa autorização não guarda qualquer relação com a preservação dos interesses dos acionistas minoritários, destinando-se apenas a aferir se o novo grupo controlador é capaz de assegurar a preservação do interesse público que se encontra correlacionado com o objeto social dessas empresas ou sociedades.

A aquisição do controle de sociedade por companhia aberta (art. 256) depende de aprovação da assembleia geral da companhia, sempre que se tratar de investimento relevante (representar 10%, no mínimo, de seu patrimônio líquido) ou se o custo médio por ação ultrapassar uma vez e meia os seguintes parâmetros: a) valor de bolsa ou mercado de balcão organizado (cotação média nos últimos noventa dias); b) valor patrimonial (avaliado o patrimônio a preços de mercado); c) valor preço-lucro, observado o índice quinze (lucro líquido por ação nos dois últimos exercícios multiplicado por quinze). Vindo o preço de compra a exceder uma vez e meia o maior desses três parâmetros, os acionistas dissidentes terão direito de recesso, observadas as limitações instituídas pelo art. 137, II, da Lei das S/A.

2.2. Modos de Aquisição de Controle

Analisa-se as formas pelas quais pode ocorrer a aquisição do controle, que equivale à aquisição de uma influência decisiva sobre um patrimônio e sobre uma atividade sem necessidade de empatar com o valor total do investimento representado por esse patrimônio.

a) Aquisições voluntárias e involuntárias.

As diferentes modalidades de aquisição do controle podem, num primeiro momento, dividir-se em dois grupos: as voluntárias e as involuntárias. Entre as involuntárias está, por exemplo, a que decorre da sucessão causa mortis: podendo as ações serem transmitidas hereditariamente, já que o status de sócio de uma sociedade anônima pode ser transferido sem afetar a própria sociedade, a transferência dos direitos de sócio que dão base ao poder de mando numa sociedade pode alterar, sem mais, o próprio controle. Além desse caso, a hipótese de titular do controle que decide pulverizar suas ações no mercado pode transferir a condição de potencial controlador a acionista que detenha participação minoritária, mas significativa (30 ou 40% do capital votante).

b) Aquisições originadas de uma ou várias operações

A aquisição do controle pode ocorrer numa única operação global ou paulatinamente, mediante a compra progressiva de pequenas quantidades de ações em bolsa de valores até que se atinja a porcentagem necessária. Costumam optar por essa via aqueles que têm o intuito de contar com o elemento surpresa: isso porque, em princípio, essa forma possibilita que se mantenham desconhecidas a identidade e as intenções do adquirente. Mas os inconvenientes dessa modalidade de tomada de controle são muito grandes, pois, de um lado, há elevada possibilidade de insucesso, pela interferência de outros interessados; de outro, a procura pelas ações, ainda que discreta, pode levar a uma eventual subida dos preços até um valor proibitivo. Além do mais, muitas legislações têm tomado medidas que restringem o fator surpresa, o que se obtém, por exemplo, impondo ao adquirente de certas porcentagens das ações, normalmente não muito elevadas (20%), a obrigatoriedade de declarar a aquisição à sociedade emissora ou aos agentes de mercado.

Dentre os meios que permitem a aquisição de controle numa operação única estão a cessão do controle negocialmente estipulada entre cedente e adquirente, a oferta pública de aquisição do controle e a arrematação de ações de estatais em leilão de privatização promovido pelo governo.

c) Aquisições a título originário e a título derivado.

As aquisições do controle podem classificar-se também em aquisições a título derivado e a título originário. Na aquisição derivada, a propriedade vem para o adquirente nas mesmas condições em que estava no patrimônio do alienante, podendo ser limitada caso existisse em favor de terceiro algum direito real de fruição ou de garantia. Ao contrário, na aquisição originária, a propriedade se forma íntegra no patrimônio do adquirente, não condicionada pela situação anterior.

A aquisição derivada pressupõe a preexistência do controle que se vai adquirir. Há tipicamente aquisição derivada na cessão ou alienação negociada do controle. A subscrição de um aumento de capital e a venda em leilão promovido pelo próprio governo das ações deste no capital de empresas estatais também não se dão sem uma vontade explícita do anterior titular de transferir seu poder.

A aquisição originária pode ocorrer numa situação de inexistência de um controle acionário claramente estabelecido. Não se realiza se o controle for majoritário, salvo a hipótese de este ser exercido por um grupo de pessoas, quando então a defecção de um dos seus integrantes é possível, abrindo espaço para uma tomada do controle. São modalidades de aquisição a título originário a oferta pública de aquisição do controle e a compra de pequenas quantidades de ações em bolsa.

3. Meios de Exercício do Poder de Controle

a) Cessão do controle

O surgimento de uma situação de controle externo por meio da conclusão de um contrato específico que tenha por objeto esse controle ou mesmo por meio da aquisição, por um credor importante, de uma posição dominante ou influência decisiva não configura uma transferência ou alienação de controle, mas sim a criação de tal poder. Trata-se de um exemplo de formação originária. No entanto, existe a possibilidade de ceder essa influência externa mediante, por exemplo, cessão de uma posição contratual.

Essa possibilidade fica condicionada à natureza da relação. Na hipótese de o controle se fundar num crédito, proveniente de um empréstimo, por exemplo, a cessão dele pode implicar de fato a cessão da influência externa. Com frequência, os contratos empresariais de grande porte, sobretudo os que têm elevado valor econômico e importância estratégica para a empresa, são concluídos intuitu personae (assim, por exemplo, o know-how).

A cessão do poder interno de controle se faz por meio de contrato sinalagmático e comutativo. Na cessão de controle, como na de ações, ou na compra e venda, há somente duas partes, muito embora possa haver mais de dois sujeitos.

Comparato afirma que, para que eventual erro essencial ou dolo por omissão leve à anulação do feito, é necessário, novamente, que eles se refiram a elementos essenciais do negócio. Desse modo, caso a intenção seja a manutenção da organização, esta e seu funcionamento são os elementos essenciais. Caso, por outro lado, um bem (ou conjunto de bens) material ou imaterial seja o objeto mediato da aquisição, defeitos de funcionamento destes são essenciais para a anulação.

Admite-se que o negócio de cessão de controle não se confunde com a venda pura e simples de ações, uma vez que o que se transfere com ele não é apenas a propriedade sobre os títulos acionários, mas, precipuamente, o poder de fruição e disposição dos bens da empresa, explorada pela companhia emitente das ações.

Na alienação da maioria das ações votantes e do poder de decidir e comandar na sociedade, o preço unitário das ações cedidas é muito diferente do que seria na alienação acionária simples. Isso porque, na alienação acionária simples, leva-se em consideração, essencialmente, o valor de mercado das ações e, secundariamente, o seu valor contábil, ou seja, estima-se o valor dos títulos, considerados em si mesmos. Na alienação do poder de controle, ao contrário, o valor de bolsa não é sequer levado em consideração pelas partes no negócio, pois a fixação do preço é feita em função do patrimônio da companhia emitente, independentemente do seu valor contábil, em função do setor em que se desenvolve a atividade empresarial – isto é, avalia-se a empresa. Ademais, em todos os negócios de cessão de controle, as partes costumam estipular que o cedente responde pelo ativo e passivo da companhia, espelhado no balanço: pela integridade do ativo e veracidade do passivo.

Eventuais defeitos supervenientes e passivos descobertos após a alienação de controle são enquadrados como vícios redibitórios. Para que os defeitos ou superveniências sejam considerados vícios redibitórios, entretanto, deve-se observar, em primeiro lugar, a diferença entre vícios que dão direito à redibição (devolução) da coisa e vícios que exigem o abatimento do preço. Os vícios que não tornam a coisa imprópria ao uso, apenas diminuindo-lhe o valor, não podem dar direito à devolução, mas apenas à redução do preço.

Em matéria de alienação de controle, a distinção entre um e outro depende fundamentalmento do objetivo da aquisição do controle. Caso o objetivo de aquisição seja primordialmente o controle da organização empresarial, os vícios que tornam a coisa imprópria a sua destinação são aqueles que afetam a própria organização empresarial, tornando-a incapaz de exercer convenientemente sua atividade econômica. Na hipótese do objetivo final da aquisição de controle ser bem material ou imaterial da sociedade, o defeito essencial será sempre referido a esse bem[16].

b) Oferta pública de aquisição de controle (OPA)

Em princípio, cumpre ressaltar que a oferta pública de aquisição de ações (OPA) constitui não só uma técnica a serviço da transferência do controle acionário nas sociedades por ações, mas um instrumento legal de tutela dos acionistas minoritários. Assim, figuram tanto como modalidade voluntária para a aquisição de um pacote de ações que permitam o exercício do controle de uma sociedade anônima, como quanto obrigação imposta pela lei ao adquirente, que surge no momento da aquisição de controle acionário de deteminada companhia. Nesse último caso, tem a função de tutelar os acionistas minoritários diante de uma indesejada transferência do controle, possibilitando-lhes a saída da companhia mediante a venda de suas ações a um preço determinado, segundo um critério fixado pelo legislador e tendencialmente superior ao valor de mercado das ações.[17]

Limongi ressalta que, a OPA surge como procedimento que afasta os obstáculos decorrentes de outras formas de aquisição de controle acionário, como a compra de ações pelo mercado em quantidade suficiente para garantir o comando dos negócios da companhia visada (técnica que pode resultar em um natural aumento do preço na cotação das ações da sociedade) e tratativa direta com o controlador da companhia (hipótese em que o detentor do controle assume figura similar a de um monopolista e pode exigir um preço não razoável pelo pacote de ações de controle), técnicas que não oferecem qualquer garantia de sucesso e que não possuem um preço global previsível, podendo tornar-se custosas ao ponto de serem irrealizáveis[18].

A oferta pública de aquisição de controle, regulada pelos arts. 257 e seguintes da Lei 6.404/76 (Lei das S/A), consiste, basicamente, numa oferta dirigida ao conjunto dos acionistas de uma sociedade para compra da totalidade ou de uma fração predeterminada de suas ações; nessa última hipótese, as ações de cada aceitante serão adquiridas segundo uma mesma proporção. Não se trata, pois, da transferência de um controle pré-constituído. Pelo contrário, pressupõe um elevado grau de dispersão acionária e a inexistência de um controle majoritário.

A oferta compreenderá, em regra, o montante de ações necessário à obtenção do controle. Sendo o ofertante acionista, a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de, somando-se às suas, compor o controle.

Nas OPA impõe-se a contratação de uma instituição financeira, que assumirá o papel de intermediária e garantidora da operação, dando confiabilidade à oferta. A proposta se processa por meio de publicação pela imprensa, na qual as várias condições do negócio serão estipuladas, pelo que grande parte de seu êxito dependa de sigilo total antes de seu lançamento. De qualquer forma, no caso das OPA voluntárias, o insucesso eventual não representa nunca, ao contrário do que sucede na compra paulatina de ações em bolsa, um desastre financeiro, uma vez que a oferta é subordinada à condição de que certo porcentual de aceitações seja atingido. No entanto, para as OPA obrigatórias, a operação pode implicar, inclusive, no controle minoritário caso todas as propostas não sejam aceitas.

A modalidade em comento bifurca-se em duas modalidades, quais sejam, a oferta de compra e a de permuta: enquanto na oferta de compra devem-se indicar, no instrumento publicado, o preço a ser pago e as condições de pagamento, na de permuta, que será previamente submetida à Comissão de Valores Mobiliários, as ações oferecidas em troca deverão estar devidamente caracterizadas.

Nas OPA voluntárias, ao término do prazo da oferta, se o número de ações representativas da aceitação atingir o mínimo previsto, o negócio se concluirá com a efetivação da transferência das ações e o pagamento do preço, alcançando o ofertante o controle da sociedade; caso haja excesso de ações, ocorrerá rateio. No caso das OPA obrigatórias, caso o número de aceites não seja suficiente para atingir qualquer poder de controle (mesmo controle minoritário), poderá desistir da operação.

O maior debate sobre o tema trata da conveniência de se adotar coercitivamete tal tipo de técnica como modelo de tutela dos acionistas minoritários, sobretudo pelo fato de outros países, como os Estados Unidos, não seguem tal método. A divergência decorre da forma como é encarado o chamado “prêmio de controle” ou “ágio”, isto é, o maior valor que o adquirente está disposto a pagar pela ação de controle, em relação ao seu valor normal de cotação no mercado.

A existência do referido prêmio ou ágio é uma realidade inafastável, uma vez que o incentivo às transferências de controle acionário se dá com ofertas que proponham aos acionistas controladores melhores condições financeiras do que as que obteriam vendendo suas ações em bolsa. Cabe saber somente se há obrigação da divisão desse prêmio de controle entre todos os acionistas da sociedade (tag along) – afinal, o ágio pertence à sociedade e, portanto, a todos os acionistas, ou apenas aos acionistas detentores do controle objeto da operação de transferência?

No direito norte-americano, refuta-se a ideia de distribuição do prêmio de controle entre todos os acionistas, pois se acredita que: a) o prêmio pertence exclusivamente aos controladores; e b) não há eficiência nessa divisão, seja como instrumento de tutela dos minoritários, seja como medida para desenvolvimento do mercado de capitais. No direito europeu, por sua vez, entende-se que o prêmio de controle é riqueza da sociedade e, portanto, pertence a todos os sócios, pelo que se adota a OPA obrigatória. Essa última teoria foi admitida em parte pelo ordenamento jurídico brasileiro, que prevê no art. 254-A da Lei das S/A a necessidade de os acionistas receberem oferta equivalente a, pelo menos, 80% do valor oferecido pelas ações de controle.

Ademais, prevalece a idéia de que seria impossível e, sobretudo, custosa, a elaboração de uma lei que tivesse a pretensão de prever todas as possibilidades de conflito provenientes do desenvolvimento de uma sociedade por ações – posicionamento típico do sistema da commom law, que não tenta buscar a resolução de problemas antes que eles apareçam no caso concreto. No caso de problemas não previstos contratualmente, aplica-se a regra que seria acordada pelos contratantes, caso tivessem tido a oportunidade de prever tal hipótese. Assim, segundo Limongi, para a doutrina norte-americana,

“ao se impor a paridade de tratamento entre acionista controlador e o minoritário, não se está considerando a possibilidade de que os investidores tenham talvez desejado não previr tal tipo de tratamento de igualdade ou equivalente. Ou seja, a imposição de uma regra de obrigatoriedade na divisão do prêmio de controle seria uma afronta à autonomia privada, uma das condições essenciais, segundo a visão norte-americana para o desenvolvimento do mercado de capitais”[19].

Ainda segundo tal doutrina aqui exposta, afasta-se a idéia de que a divisão homogênea do prêmio de controle seja modo eficiente de tutelar os interesses dos acionistas minoritários, “já que sua imposição teria como conseqüência tão-somente impedir transferências de controle acionário geradoras de lucros à sociedade, mais do que precisamente permitir que os acionistas minoritários possam participar do prêmio de controle”[20]. Em suma, o entendimento é no sentido de que os acionistas minoritários teriam um dano em ambos os casos (repartição do ágio à sociedade ou retenção pelo detentor do poder de controle): deixariam de receber parte do prêmio de controle ou sofreriam as consequências de uma baixa probabilidade de melhoramento na qualidade do grupo dirigente, ante a viabilidade de transferência do controle acionário. Limongi reitera, entretanto, que os EUA dispõem de numerosas normas estatais e federais que, embora não obriguem o adquirente a lançar oferta de compra de ações a todos os acionistas, são eficientes para impedir transferências de controle que causem danos a acionistas minoritários.

Segundo Comparato, a extensão da oferta aos acionistas minoritários, ainda que limitada a 80%, conforme previsto no art. 254-A da Lei n° 6.404/76, suscita um problema. De fato, o status do acionista controlador não se confunde com o de um não-controlador, bem como as ações ordinárias não são equipotentes a ações preferenciais sem voto, de modo que é complicada a ideia de que tais diferenças não se meçam em termos pecuniários ou que a própria lei queira mençurar o valor do poder de controle. Seria adequado partilhar esse valor entre os que não assumem as responsabilidades do poder?

A esse respeito, expõe Limongi, ainda, que:

“O termo expropriação pode parecer exagerado, mas é adequado para indicar as vantagens que podem ser obtidas por quem utiliza o controle acionário em benefício próprio ou de terceiros, e em prejuízo dos acionistas que permaneçam e da sociedade. São medidas muito comuns que indicam o exercício abusivo do controle acionário, entre outras que beneficiam apenas os controladores e ponham em prejuízo a sociedade e os minoritários, a estipulação de salários superiores ao de mercado para administradores, o uso pessoal dos bens da companhia, a obtenção pelos controladores de empréstimos pessoais subvencionados valendo-se da personalidade jurídica e do renome da companhia, a utilização para fins pessoais de informações confidenciais da companhia”[21].

A regra da OPA obrigatória, não obstante as críticas acima referidas, pode ser encarada como um instrumento importante e valioso para a proteção dos pequenos investidores em mercados caracterizados pela concentração do controle acionário, o que ajuda a explicar a adoção dessa disciplina no direito europeu e, sobretudo, no direito brasileiro.

Assim, para Limongi[22], parece acertada a escolha do legislador brasileiro pela adoção do regramento da oferta pública obrigatória, na medida em que o mercado de capitais nacional, de pouquíssima dispersão acionária, somente poderá se desenvolver de maneira satisfatória e desejada com uma legislação que efetivamente tutele o direito do pequeno investidor, sendo a obrigação da divisão do prêmio de controle em casos de transferência do controle acionário necessária.

A medida, entretanto, não se estende aos acionistas minoritários sem direito a voto ou a terceiros estranhos à operação de transferência do poder de controle. Para Comparato, a proteção de deveres fiduciários por parte de terceiros prejudicados na alienação de controle, ainda que legalmente prevista, somente ocorre mediante demonstração de existência de prejuízos, numa “espécie do gênero responsabilidade extracontratual societária, semelhante à prevista para os casos de abuso de poder” [23].

Portanto, a regra geral é a de que não é possível fundamentar a obrigatoriedade de extensão da oferta pública a todos os minoritários. Verifica-se, porém, que existem casos em que a inclusão de todos os minoritários no processo de alienação de controle é obrigatória para evitar-lhes prejuízo. Como exemplo, cite-se hipótese em que a simples alienação de controle é capaz de reduzir o valor das ações da companhia, em que resta evidente o prejuízo para os minoritários. Outra situação seria aquela em que o intuito da alienação é o desaparecimento da empresa (ou organização) ou um ativo específico, quando o tratamento igualitário entre minoritários decorre da ideia de deveres fiduciários e está prevista no parágrafo único do art. 116 da Lei das S/A.

Comparato observa, todavia, algumas contradições quanto ao estabelecido pelo art. 254-A da Lei das S/A, mesmo entendida a norma no sentido de equidade e não de igualdade absoluta: se tutelados os acionistas minoritários nas alterações de controle de companhias abertas, por que não o fazer nas companhias fechadas, em que são muito mais frequentes as limitações do minoritário, que “se encontra bloqueado, sem ter outro comprador para as suas ações senão o próprio controlador, que costuma oferecer, por elas, um preço vil?”[24].

c) Multistep acquisition

A multistep acquisition é forma intermediária entre as ofertas públicas de aquisição e as cessões de controle, geralmente voltada à incorporação ou fusão da sociedade alvo. Consiste, assim, na utilização da técnica das OPA — criadas para as aquisições “não amigáveis” do poder de controle, ou seja, quando há recusa do titular do controle em negociá-lo – para uma aquisição negociada do controle.

É uma alternativa mais célere e com menores riscos de insucesso do que uma negociação direta em termos de fusão ou incorporação. Nestas, quando os controladores e as administrações das sociedades envolvidas chegam a um acordo, o fato, por ser considerado relevante, é tornado público. Como ainda não existe vinculação efetiva entre as partes, torna-se possível, então, que terceiro interessado concorrente realize oferta mais vantajosa.

De acordo com Pimenta, o mecanismo dessa modalidade é, em linhas gerais, o seguinte: a) o interessado compra, num primeiro momento, um bloco significativo de ações (bloco do controlador minoritário favorável à aquisição ou em mãos de um grande investidor não controlador); b) é lançada oferta pública para compra das ações dos minoritários, nas mesmas condições de preço obtidas pelo titular do bloco de ações alienadas inicialmente; e c) por fim, procede-se a uma cash merger, procedimento que autoriza a “expulsão” dos acionistas remanescentes. Após realizado o procedimento, a sociedade cujo controle foi adquirido pode manter sua personalidade jurídica ou ser efetivamente incorporada à adquirente ou a uma subsidiária dela.

Esse tipo de operação, em que a intenção do adquirente costuma ser atingir a totalidade do capital da companhia alvo, evita eventuais litígios frequentes em outras modalidades como, por exemplo, a legitimidade do recebimento de um sobrepreço pelo controle.

d) Acordo de acionistas

O próprio art. 116 da Lei das S/A reconhece situação de controle resultante de acordos de acionistas que, embora individualmente não teriam como impor-se aos demais, se unem e estabelecem como será o voto do grupo nas assembleias gerais a partir de então. Mais do que uma transferência de poder, trata-se de uma reorganização contratual, interna corporis, do poder soberano na sociedade[25].

Se o acordo vier a ser arquivado na sede da companhia, este será oponível a terceiros e à sociedade, gozando ainda da prerrogativa de execução específica (art. 118 da Lei das S/A). O controle assim organizado, quando envolve a maioria das ações com voto de uma sociedade, tem elevado grau de estabilidade, embora temporário, que pode ser acrescido mediante outros acordos de acionistas acessórios, disciplinando restrições à alienação das ações (como os acordos de bloqueio).

Trata-se de um preceito bastante utilizado no Brasil, caracterizado pelo controle compartilhado, exercido por grupos de controladores que dividem os direitos e deveres do acionista controlador. Conforme ensina o Professor Arnoldo Wald, “inspirado na prática norte-americana dos investment agreement, o acordo de acionistas foi, aos poucos, se generalizando nos direitos de inspiração romana, adtaptando-se aos países de direito escrito”.[26] No Brasil, além do dispositivo mencionado no art. 116, a Lei nº 6.404/76 regulou a prática do acordo de acionistas no seu art. 118, tornando-o um contrato nominado no direito pátrio, ao qual aplicam-se subsidiariamente as normas disciplinadoras dos contratos de direito privado e as regras do Código Comercial.

Trata-se de contrato parassocial[27] e plurilateral[28] que tem como função implementar interesses individuais, utilizando-se de instrumentos jurídicos contidos na sociedade, não podendo os interesses dos acionistas se sobreporem aos da companhia. Se os pactuantes tomam deliberações nos termos do acordo, “porém contrárias aos interesses atuais ou iminentes da sociedade, sujeitam-se os controladores ao ressarcimento das perdas e danos”[29] (art. 246 da Lei das S/A).

e) Subscrição de ações

A subscrição da totalidade de um aumento de capital pode também conduzir à aquisição do poder de controle. Mas, para que isso seja possível, impõe-se que o acionista controlador esteja de acordo com a transferência e se comprometa a não subscrever a porcentagem de títulos que lhe vem assegurada pelo direito de preferência (arts. 109, IV, e 171 da Lei n. 6.404/76). Trata-se, portanto, de uma aquisição derivada e negociada do poder diretivo.

Ao contrário, porém, das alienações do controle propriamente ditas, quem perde as prerrogativas do poder não se retira da sociedade; permanece com uma participação minoritária, mas importante, no capital social. Diminuem-se, assim, sem serem eliminados, os riscos de prática de abuso de poder por parte do novo acionista majoritário. O anterior, ficando na sociedade, desejará assegurar a idoneidade e honestidade do adquirente, evitando aqueles pretendentes cujas intenções não parecerem totalmente claras. Além disso, guardará muitas vezes um bloco de ações de proporções a permitir o veto e o bloqueio de decisões importantes do novo controlador.

A aquisição do controle através da subscrição de ações pressupõe normalmente também a anuência dos demais acionistas, que deixam de usar da preferência que a lei lhes assegura. Além disso, se não houver no estatuto autorização para aumento do capital social, será sempre necessária uma deliberação da assembleia geral, com um quorum mínimo idêntico ao exigido para a reforma do estatuto (art. 166, IV, da Lei n. 6.404/76).

Além disso, quando a dispersão do capital societário permite a existência de controle gerencial, a subscrição de ações é um meio de a administração transferir sozinha o controle, se o capital autorizado à disposição for suficiente para esse efeito.

A subscrição de ações num aumento de capital apresenta algumas peculiaridades. Ela permite, por exemplo, que se opere uma transferência de controle sem a correlata transferência de ações. O valor das ações subscritas, ao contrário do que ocorre na alienação do bloco de ações de controle, será recebido diretamente pela sociedade emissora, beneficiando assim a totalidade do corpo acionário.

Se o anterior acionista ou grupo controlador tiver recebido pagamento pela desistência de usar de seu direito de preferência, essa remuneração representará integralmente o valor do poder de controle. Nesse caso, de acordo com a lógica que fundamenta a regra do art. 254 da Lei n. 6.404/76, deve-se admitir a necessidade de distribuir esse valor entre todos os acionistas.

Se para que a transferência do controle se opere é necessária a anuência dos minoritários – quer porque o aumento de capital deva ser deliberado em assembleia geral, com quorum qualificado, quer porque sem a desistência do direito de preferência desses acionistas a porcentagem necessária não pode ser obtida – não seria minimamente justo que apenas o acionista controlador recebesse uma contraprestação. Haveria uma desproporção inaceitável entre o sacrifício exigido dos minoritários, sem contrapartida, e o exigido do controlador, remunerado. E é evidente que essa remuneração seria possivelmente ocultada aos demais acionistas.

Há casos peculiares em que a subscrição, por um terceiro não acionista, de um aumento de capital poderá ocorrer sem qualquer contrapartida quer para o controlador, quer para os minoritários. É, por exemplo, a hipótese de um grande credor da sociedade transformar sua influência externa em poder interno.

f) Privatização de empresas estatais

O art. 4º da Lei 8.031/90 previu as seguintes possibilidades de privatização de empresas estatais no Brasil: alienação de participação acionária, inclusive do bloco de controle; abertura do capital da sociedade; aumento do capital social da sociedade, com renúncia ou cessão, total ou parcial, dos direitos de subscrição por parte da União ou da respectiva controladora; transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade, alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações da sociedade e dissolução desta ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a consequente alienação de elementos do ativo patrimonial.

De acordo com Pimenta[30], na maior parte das privatizações efetuadas, o processo escolhido foi o de venda em leilão público, em pregão especial de bolsa de valores, das ações pertencentes à autoridade pública, pois se trata de modalidade que apresenta mais facilidades operacionais, sem desativar a empresa a ser privatizada.

Embora no decreto regulamentador das privatizações no Brasil estivesse estabelecido que a alienação do bloco de controle acionário seria efetivada, preferencialmente, de modo que propiciasse a pulverização das ações, não foram adotadas regras específicas nesse sentido em nenhum dos leilões de privatização, o que, de certa forma, é compreensível, já que o que o que atrai a participação de grandes empresas no processo é justamente a possibilidade de aquisição do controle. Privar as empresas dessa possibilidade tornaria praticamente inviável sua participação e comprometeria o sucesso do programa de privatização.

A aquisição do controle que se dá através desses leilões especiais é também a título derivado: pode-se dizer que a entidade pública que detém o controle da empresa a ser privatizada aliena seu poder.

Conclusão

A intensificação dos movimentos de concentração empresarial e de reestruturação da indústria, à escala interna e internacional, impulsionados pela globalização, e as iniciativas dirigidas ao reforço dos instrumentos de proteção dos investidores e ao afinamento do governo societário, marcam, de modo conjunto, os mercados.

Sem dúvidas, o exercício do controle representa o poder de direção mais geral da empresa, ensejando uma situação especial, rica de consequências e efeitos.

Resta claro que o controle exercido sobre uma empresa não se prende exclusivamente à posse da maioria das ações (quando se trata de sociedade por ações) ou do capital social, pois ele pode ser exercido com pequena margem de ações nas sociedades anônimas, mercê da dispersão dos acionistas ou do seu absenteísmo; também não implica ou pressupõe o seu efetivo exercício um vínculo interna corporis, pois poderá ser contratual e até mesmo pessoal.

Nesse contexto, analisou-se neste trabalho a cessão do controle, oferta pública de aquisição de controle, multistep acquisition, acordo de acionistas, subscrição de ações e a privatização de empresas estatais, como meios de transferência do poder de controle, além das aquisições do controle externo.

Bibliografia

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WALD, Arnoldo. O Acordo de Acionistas e o Poder de Controle do Acionista Majoritário, in Revista de Direito Mercantil, nº 110, 1998.

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. São Paulo: 2012. p.

[2] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 2

[3] PIMENTA, Eduardo Goulart. Direito Societário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 3.

[4] COMPARATO, Fábio Konder, Ob cit, p. 16.

[5] OKSENBERG, Claudio M. Governança Corporativa – o poder de controle na sociedade anônima. Monografia apresentada ao Departamento de Direito da PUC-Rio, 2000.

[6] OKSENBERG, Claudio M. Ob cit.

[7] CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas, p. 125. Saraiva: Rio de Janeiro, 1984.

[8] OKSENBERG, Claudio M. Ob cit.

[9] OKSENBERG, Claudio M. Ob cit.

[10] PIMENTA, Eduardo Goulart. Ob cit.

[11] PIMENTA, Eduardo Goulart. Ob cit.

[12] PIMENTA, Eduardo Goulart. Ob cit.

[13] OKSENBERG, Claudio M. Ob cit.

[14] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

[15] BORBA, José Edwaldo Tavares. Ob cit.

[16] COMPARATO, Fabio Konder. Ob. cit.

[17] LIMONGI, Tiago Henriques Papaterra. A Oferta Pública de Aquisição de Ações e a Tutela dos Acionistas Minoritários. Cadernos de Direito, 2011. Disponível em: https://www.metodista.br/revistas/revistas-unimep/index.php/direito/article/view/457/136. Acesso em: 09 de dezembro de 2011.

[18] LIMONGI, Tiago Henriques Papaterra. Ob cit.

[19] LIMONGI, Tiago Henriques Papaterra. Ob cit.

[20] LIMONGI, Tiago Henriques Papaterra. Ob cit.

[21] LIMONGI, Tiago Henriques Papaterra. Ob cit.

[22] LIMONGI, Tiago Henriques Papaterra. Ob cit.

[23] COMPARATO, Fabio Konder. Ob. cit.

[24] COMPARATO, Fabio Konder. Ob. cit.

[25] PIMENTA, Eduardo Goulart. Ob cit.

[26] WALD, Arnoldo. O Acordo de Acionistas e o Poder de Controle do Acionista Majoritário, in Revista de Direito Mercantil, nº 110, p. 12, 1998.

[27] CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas, p. 37.

[28] COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit., p. 179; ASCARELLI, Tulio. Op. cit., p. 295.

[29] CARVALHOSA, Modesto. Op. cit., p. 129-130.

[30] PIMENTA, Eduardo Goulart. Ob cit.

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