Reflexos do direito da concorrência nas licitações de publicidade

Em que pese o TCU tenha reconhecido a validade das normas do CENP, continua sustentando que elas poderiam violar o direito da concorrência. Até aí, nenhum problema para o CENP porque o TCU não é autoridade competente para julgar questões concorrenciais. O problema surge quando o TCU passa considerar que isso pode ter reflexos negativos nas licitações públicas. No inteiro teor do acórdão 3.233/2010-P consta "toda prática tendente a reduzir ou eliminar concorrência no ambiente econômico, por via reflexa, irá dificultar ou mesmo impedir a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública".

Na visão do TCU, seria contrário à livre competição uniformizar patamares remuneratórios para as agências por meio do desconto-padrão. Ademais, sendo possível a cassação pelo CENP da certificação das agências que cobrem preços menores, o TCU conclui que a busca da proposta mais vantajosa para o Estado poderia ser dificultada. O inteiro teor do acórdão 3.233/2010-P relata em pormenores consulta do CENP ao CADE, bem como a insatisfação da SDE em relação ao desfecho do caso. Tal insatisfação levou a SDE a processar administrativamente o CENP (08012.000890/2001-11), que recorreu à Justiça Federal e obteve sentença determinando o encerramento do processo administrativo.

Embora a sentença no processo judicial (2001.34.00.030048-8) represente um passo importante em favor do CENP, o TCU questiona o quanto ela seria definitiva. Nesse propósito, destaca que o caso aguarda julgamento de recurso e questiona a forma pela qual o CENP noticiou o assunto (CENP em Revista, n. 6). Para o TCU, o assunto não estaria encerrado porque a sentença judicial foi meramente formal. Ademais, poderia ser revertida no mérito pelo recurso pendente junto ao TRF. A partir disso, afirma o TCU que "a conclusão é que as informações dos autos que tramitam no CADE não são exatamente como o CENP divulga, carecendo as suas assertivas de reparos".

Continua o TCU dizendo que "o CENP não conseguiu seu propósito", pois o processo administrativo segue em trâmite e cita em seu amparo os pareceres contrários mais recentes no processo administrativo. Ambos são de 2004, sendo que o parecer do Subprocurador-Geral da República sustenta que o assunto não está definitivamente encerrado pelo CADE (pois não tem coisa julgada). Também na linha contrária ao CENP, segundo o TCU, o parecer do Ministério Público junto ao CADE, recomenda a instauração de novos processos para apuração de práticas anticoncorrenciais em concreto.

Adiciona o TCU que, como a decisão supostamente benéfica ao CENP teria sido feita por meio de consulta, ela não impede o ajuizamento de novos processos, na linha do afirmado pelo Ministério Público. Diz o TCU: "de uma tese não se extrai um direito", o que abriria as portas para novos casos que concluam pela ilegalidade das normas do CENP. Assim o TCU, embora reconheça que o CADE tenha aprovado as normas de remuneração do setor publicitário, a consulta não poderia nem ter sido julgada porque já havia concorrências em vigor com base nas normas do CENP. Ou seja, essa não seria uma consulta em tese, que deve ser prévia à ocorrência da aplicação da norma submetida à avalição do CADE.

O TCU relata também que desde o início do CENP, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) foi: contra o desconto-padrão como um todo; contra a exclusividade das agências em se beneficiar dele; e contra a fixação de tabela para ressarcimento de custos internos. O TCU adiciona que a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) foi igualmente contra as normas do CENP, no que foi seguida pelo Ministério Público junto ao CADE. Tudo isso se deu na tramitação do processo administrativo 010080/1998-5, de modo que, segundo o TCU, há várias manifestações contrárias anteriores ao processo administrativo no qual o CENP afirma ter esgotado a questão.

Tudo isso leva a crer que o TCU não está satisfeito com as normas do CENP, mesmo tendo encerrado o caso que tratava do assunto sob a perspectiva da fiscalização de contas públicas. A insegurança para o setor de publicidade como um todo é agravada em razão dos encerramentos apenas parciais das apurações a que se propõem tanto o CADE quanto o TCU. Ambos reconheceram a validade das normas do CENP, mas ainda não esgotaram o assunto no mérito, pois respectivamente consideram que casos concretos podem vir a demonstrar a forma de remuneração do setor publicitário como algo desfavorável à concorrência e ao interesse público.

Leia também: Traduzindo a nova decisão do TCU que confirma as normas do CENP

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