Traduzindo a nova decisão do TCU que confirma as normas do CENP

Dando continuidade ao assunto do controle do TCU sobre a publicidade governamental, houve muito avanço desde o primeiro julgamento relevante (acórdão 2.062/2006-P) até o entendimento atual (acórdão 3.233-47/10-P). No entanto, por uma série de razões, o entendimento atual ainda não irradiou todos os efeitos que deveria pelas dezenas de tomadas de contas surgidas desde 2006.

O maior problema está em que - apesar da leitura do inteiro teor do acórdão demonstrar que o TCU acolheu as normas do CENP - a conclusão é apresentada de maneira um tanto cifrada. Essa é a transcrição do dispositivo do precedente, que resolveu: "9.1.2. considerar prejudicada a análise de mérito do presente recurso no que se refere aos subitens 9.1.1, 9.1.3.1, 9.1.3.3, 9.1.3.4, 9.1.3.5, 9.1.3.7.1, 9.1.6, 9.2, 9.3 e 9.4, em face de normatização superveniente da matéria."

Para entender o que é isso é necessário saber primeiramente o que significa "considerar prejudicada a análise". O julgamento por prejudicialidade acontece quando não é necessário enfrentar mais o tema, pois ele foi superado. Assim, uma decisão que considera prejudicada a análise de algo reconhece na verdade que não existiria mais interesse no julgamento da matéria. Obviamente, esse não é o caso da forma de remuneração das agências na publicidade governamental. Afinal, há vários processos que aguardavam - e de algum modo - continuam a aguardar um desfecho mais explícito sobre o assunto.

Muito melhor seria se o TCU tivesse anulado os referidos itens, e não se furtado a dar uma decisão exaustiva no mérito. Ademais, deveria ter constado do acórdão uma recomendação para que o tão esperado entendimento fosse aplicado também a todas as tomadas de contas decorrentes do processo de consolidação das auditorias. Essa seria a única forma de uniformizar a jurisprudência e dar um tratamento igual a todos os interessados. Mas isso não aconteceu pois, embora todo o voto do relator fosse no sentido do julgamento favorável de mérito, sobreveio a lei nova quando voto do revisor estava sendo preparado.

Disse o Min. Zymler no seu voto de revisor: "6. Estando os autos em meu Gabinete, sobreveio a Lei 12.232, de 29/04/2010, a qual "dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências". 7. Isto posto, diante desse novo marco regulatório para a contratação de serviços de publicidade pela Administração Pública, verifico que as determinações constantes (...) do acórdão recorrido referem-se a um quadro jurídico não mais existente, de maneira que não mais subsiste a obrigação dos entes jurisdicionados em segui-las."

Tecnicamente não é correto dizer que uma norma nova resolva a situação passada, fazendo com que ninguém mais tenha interesse na manifestação do tribunal. Imaginemos, por exemplo, que uma lei nova fosse prejudicial ao interesse das agências. Ela se aplicaria ao passado? Não. Aplica-se aos fatos a lei vigente ao tempo de sua ocorrência. Por isso não se pode simplesmente considerar prejudicada a matéria diante de "normatização superveniente da matéria". Esse foi um atalho argumentativo tomado pelo TCU, pois casualmente a lei nova confirmou a lei velha. Considerando esses pontos de partida, o mais correto seria o TCU dizer que não havia nenhum problema com a lei velha, tanto é que a lei nova a confirmou. Isso pacificaria muito mais a questão.

O voto do revisor, por ser mais recente, terminou influenciando a redação da conclusão do julgamento, deixando em segundo plano o voto do próprio relator Min. Vilaça. Esse voto sim enfrenta a matéria de uma forma que não deixa dúvidas sobre a legalidade das normas do CENP. A exposição dos argumentos do relator é tão longa que merece um novo texto a ser publicado em breve.

Como forma de preparar o terreno para esse texto, deixo aqui o seu cerne apenas, citando a deliberação cuja revisão foi considerada desnecessária (ou tecnicamente prejudicada) pelo TCU no ano passado. A decisão de 2006 determinava: "9.1. (...) à Secretaria-Geral da Presidência da República que: 9.1.1. abstenha-se de aplicar às licitações e aos contratos alusivos à área de publicidade e propaganda o Decreto 4.563/2002, em razão de sua ilegalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/1993 e os estritos termos da Lei 4.680/1965 com vistas a fixar a remuneração devida às agências de propaganda."

É justamente Decreto 4.563/2002 o cerne do problema, especificamente no que impõe as normas do CENP à contratação de publicidade governamental. Vejamos o texto da norma então suspensa pelo TCU: "Art. 7º. Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência (...) tendo como referência o que estabelecem (...) as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, editadas pelo CENP (...)." Como o TCU havia entendido que as normas do CENP eram prejudiciais ao interesse do Estado, tal Decreto foi suspenso. Agora, após melhor refletir e inspirado pela lei, o TCU entendeu que esse Decreto vale e por isso as normas do CENP também valem. As razões dessa decisão deveriam ter constado da conclusão do julgado, pois da forma cifrada na qual foi redigida termina causando insegurança jurídica.

É preciso que se diga com todas as letras que as normas do CENP valem. Não basta dizer que não há mais interesse em sua análise simplesmente porque veio uma Lei 12.232, acompanhada de uma revisão em toda a cadeia normativa de menor hiearquia, incluindo decretos e instruções normativas. Afinal, a lei nova vale para o futuro. A lei velha vale para o passado e isso precisa ser reconhecido pelo TCU. De outro modo, continuaremos na situação de imprevisibilidade em relação ao desfecho dos processos que ainda aguardam julgamento, seja no próprio TCU, seja no Judiciário, hipótese em que é ainda mais necessário um julgamento realmente informativo e pacificador da questão.


Leia também: As agências ganharam no TCU, mas ainda não levaram

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