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Marconi Edson Borges Machado 05/11/09 às 20h11

A Legitimidade e o ato originário do Poder Constituinte

A Legitimidade e o ato originário do Poder Constituinte

Marconi Edson Borges Machado

Estudante de Graduação do curso de Ciência Política da Universidade de Brasília (UnB). Artigo produzido para o Curso de Política e Direito ministrado pelo Professor Doutor Alexandre Araújo Costa, Professor do Departamento de Ciência Política.

1. Introdução

 O presente trabalho tem como intuito abordar as questões suscitadas sobre países constitucionalistas, ou seja, aqueles os quais baseiam seu Estado sobre uma constituição. Esta constituição será usada em sentido jurídico, embora utilizemos da noção da existência de um sentido social que traduz as forças sociais e econômicas do país no constitucionalismo moderno. Para Raimundo Faoro [1] “A constituição jurídica apela para o homem, como agente da história, homem apto a construir uma ordem política voluntária e consentida – artifício despido de arbítrio”, e são nestes termos que se define o constitucionalismo moderno, que se volta para o controle do poder, como freios impostos aos governantes.

Estamos procurando as relações que permeiam o acontecimento que precede a Assembléia Constituinte, considerando que esta assembléia será responsável pela elaboração das normas - a Constituição -, que ditarão as relações entre aqueles que viverão sob o julgo desta e que assim será norteadora das relações entre as instituições e os cidadãos, entre elas mesmas, e entre os cidadãos. De forma geral, as relações sociais.

Limitar-nos-emos a estudar os processos que originam constituições que, nas palavras de Karl Loewenstein, chamaremos normativas, significando que é aquela onde sua norma domina o processo político, ou onde os poderes se adaptam às normas por ela instituídas: “Para usar uma expressão de todos os dias: a constituição é a roupa que se ajusta bem e que realmente veste.” [2]

Por esse entendimento da Constituição iremos agora nos ater aos termos pressupostos sobre o ato originário da Assembléia Constituinte da seguinte maneira:

A Constituinte pode ser considerada, no âmbito da separação de poderes, a origem de todo o sistema que se fundamentará na nova sociedade, no sentido de que é através dela que a sociedade irá se valer, e deverá ser governada e governar-se. (tornando obrigatória a observação de uma sociedade com direito positivado).

A discussão poderia ser observada na medida em que pensarmos a lei (neste caso a Lei máxima – Carta Magna) como alicerce sine qua non para a existência do Poder Judiciário. Tendo em vista que este não está, pelo menos em sua origem, circunscrevendo nenhum outro Poder, assim como observamos o Executivo e o Legislativo, o Judiciário então precisa, para sua existência, de normas que por ele será usada como fonte de legitimidade e necessário para sua sobrevivência.

O artigo será dividido de forma a confrontarmos as diferentes percepções acerca do processo de elaboração da constituição. O ato gerador de uma constituição é jurídico ou político?

Não caberá aqui a discussão da espécie de Poder, ou seja, se é  Originário ou Derivado e suas potenciais diferenças. Trataremos apenas daquele que tange como necessário à conformação do Estado Nacional primariamente.

2. O poder da Constituição

Consideremos que o Judiciário para seu funcionamento precisa de leis, as quais ele as deverá interpretar e julgar aqueles que requerem seu cumprimento. Canotilho[3] assim nos ensina sobre a Constituição.

“Compete à Constituição, como norma primária sobre a produção jurídica, identificar as fontes do ordenamento jurídico, ou seja, as fontes de produção normativa, e determinar a validade e eficácia de cada uma delas em relação às demais.” 

Observamos aqui que a Constituição é a letra maior da Lei e que deverá  nortear todos os outros princípios legais, além de suscitar sua legalidade, eficácia e ordem.

A constituição é capaz de organizar o poder político. Este é  um componente tradicional e necessário das constituições. Talvez seja essa uma das funções mais representativas da Constituição.

2.1. Fonte de Legitimidade

A assembléia constituinte é dotada de poder originário, ou seja, pertence a uma assembléia eleita com finalidade de elaborar a Constituição, deixando de existir quando cumprida sua função.

 A fonte de legitimidade da Constituinte é tema bastante controverso e está diretamente ligado à ciência jurídica e à ciências sociais. Por um lado a constituinte pode, como no caso da de 87/88 ser convocada por uma emenda constitucional. Este seria considerado o viés jurídico da constituinte, já que estaria, assim, uma norma condicionando o acontecimento. Essa convocação impõe que sejam eleitos representantes para que decidam em nome daquele que tem o direito ao sufrágio, tendo  vista os eleitores não poderem se apresentar como tal. Neste caso os eleitores estavam de posse de um direito que lhes delegou a oportunidade de escolher seu representante. Isso só foi possível devido a uma norma criada pelo poder que existe com essa função – Poder Legislativo –, e o qual é formado por aqueles os quais delegamos o poder através do voto. Aqui enxergamos o viés da ciência social se fazendo presente.

 André Luiz Vinhas interpreta que o “poder constituinte reside na coletividade nacional, e não em grupos abastardos ou mesmo em pessoas, singularmente falando”. O procurador vai ainda mais longe, o mandato político de um parlamentar, “não se trata, todavia, de um mando imperativo. Os mandatários políticos são livres para tecer a Constituição, mas em consonância aos anseios de seu principal destinatário”.

Em resumo, a Assembléia Constituinte é constituída por aqueles os quais são escolhidos pelo titular da soberania. Esta Assembléia por sua vez foi convocada por um parlamento que também foi escolhido pela expressão da soberania do povo, o voto. Dessa forma poderíamos considerar que a fonte de legitimidade da Constituinte está mais do que provada e aprovada, já que o maior exercício de cidadania e democracia foi exercido mais de uma vez para que a Carta Maior, regente de todas as normas, pudesse começar a ser elaborada.

3. Polêmicas sobre a Constituinte de 1988

Quando, acima, insinuamos a existência de legitimidade da Constituinte em decorrência do sufrágio do povo que assim escolhem aqueles que formularão a Constituição, temos um confronto de idéias, já que a constituinte de 1987/88 foi convocada por uma emenda (fato que iremos discutir mais tarde) aprovada por um Congresso não eleito diretamente pelo povo, mas por um que, outrora, ainda estava entranhado de resquícios de uma dura Ditadura Militar que dominou o Brasil por tantos anos.

O Professor Fábio Comparato é um dos maiores críticos sobre esse tema, se posicionando de forma a negar a legitimidade da Assembléia Constituinte. A legitimidade democrática é posta em xeque em artigo publicado pelo sítio reformapolítica.org.

“A Constituição de 1988 foi elaborada não por uma Assembléia especialmente criada para esse fim, mas por um órgão político já existente, o Congresso Nacional. O texto abre-se com a declaração solene: ‘Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático etc.’ Em um Estado democrático, a soberania pertence ao povo, que não pode delegar o seu uso a ninguém. A aprovação de uma nova Constituição é o primeiro e principal atributo da soberania.” [4]

Não escapa à crítica do Professor a aprovação da convocação da Constituinte, por meio de uma emenda a uma Constituição que se “promulgou” em épocas de um regime de mão de ferro, no final da década de 60 (1969).

“É importante não que o regime militar de 1964 impôs pela espúria Emenda Constitucional nº 26 tal formato de congresso constituinte fora o do procedimento da aprovação da citada mudança constitucional ao sistema da Carta de 1969 foi, totalmente, ilegítimo”.[5]

4. Convocação da Constituinte

 Concordamos que a Constituinte não seja limitada, já que é resultado de uma eleição, condicionada pela emenda nº 26, de 1985, e deve, ou deveria, toda eleição para uma constituinte ser convocada por um ato normativo, seja ele originário ou derivado. Neste caso, derivado. È partir destes termos que surge o questionamento suscitado em artigo pelo nobre Professor Geraldo Ataliba.

“Tal estranho modo subjetivo de pensar põe a questão do ato convocatório da Convenção Constituinte, questão essa situada no plano epistemológico das relações entre sociologia e o direito, amplamente debatida em doutrina [...] Os textos constitucionais não prevêem seu desaparecimento, ou sua substituição por outro”[6].

Estaríamos então inclinados a entender que a constituição logra pelo futuro e sua perpetuação. Essa definição é ainda mais marcante na medida em que é previsto em seu texto seu emendamento, ou seja, sua modificação para que assim se adapte a realidade da sociedade. Parece evidente, então, uma forte contradição que o texto constitucional preveja seu desaparecimento, mesmo que ele possibilite sua modificação.

È sabido que o homem muda e que a sociedade se transforma com o passar do tempo, e para tanto se criou a possibilidade de alteração da norma máxima, daquela que não repousa sobre nenhuma outra, mas que todas repousam sobre ela. E não se faz contrário ao texto reformas à princípios ou limites implícitos a seu texto, talvez como forma de permitir que se molde sempre a toda e qualquer mudança que aconteça na sociedade. Aos olhos do bem tudo parece certo, porém pela má-fé esse instituto pode levar a mazelas sem precedentes a toda a sociedade, principalmente naquelas onde o poder se corrompe com facilidade, e onde não haja punição a estes rebeldes da ordem.

5. Conclusões

A constituinte de 1986/87 pode ser, assim enxergada como uma Assembléia não dotada de legitimidade democrática, segundo as premissas surgidas na própria constituição resultante de sua reunião. Por dois fatores: primeiramente em decorrência da aprovação da emenda ter ocorrido por um Poder Legislativo que não foi eleito diretamente pelo povo, e em segundo plano, e conseqüência do primeiro, por não ser uma Assembléia especialmente criada para esse fim, mas por um órgão político já existente, o Congresso Nacional.

Quando à origem da reunião parlamentar responsável pela elaboração do novo texto constitucional, tentamos demonstrar que há incoerência em tratar a Convocação da Constituinte como um ato derivado de uma norma jurídica, o que o qualificaria como um ato jurídico. Mas podemos, após a leitura deste artigo, entender de forma contundente que a convocação de uma Assembléia Constituinte só poderá ser resultado de um rompimento institucional dentro do Estado. Rompimento este que não necessariamente se mostra radical ou rebelde, apenas demonstra o rompimento da velha ordem, que parece ultrapassada e não mais circunscreve a sociedade a qual deve estar inscrita em seu contexto.

Concluímos que a constituinte pode ser considerado um ato jurídico, vide a norma que se faz existente e que proclama ao povo seu sufrágio para que assim se manifestem e encorajem seus representantes a elaborar uma Lei que venha a condizer com a realidade daqueles que se estão sob seu condão. Porém quando estamos tratando de sua convocação consideramos um ato político, pois não se faz possível um texto que logra pela sua eternidade, ainda mais nos casos em que prevê a possibilidade de ser alterado, ser encerrado. È o início de do processo de uma ruptura formal da ordem vigente.

O ato político pode ser mais ainda fortalecido através do ensinamento do Jurista Alemão Carl Schmitt:

Para ele, o poder constituinte é um só:

“... é a vontade política, cujo poder ou autoridade é capaz de tomar a decisão coletiva sobre a espécie e forma da própria existência política; portanto, de determinar a existência da unidade política em sua inteireza...” [7]

Notas:

[1] FAORO: 1981, 10.

[2] FAORO Apud LOEWENSTEIN: 1981, 10-11.

 [3] CANOTILHO: 1991, 62.

[4] http://www.reformapolitica.org.br

[5] http://www.reformapolitica.org.br

[6] ATALIBA: 1988, 100

 [7] SCHMITT: 1989, § 8º.

Referências Bibliográficas

 ATALIBA, Geraldo. Fonte de Legitimidade da Constituinte. “Revista de Informação Legislativa”, nº 98, p.99-102, abr/jun. 1988.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.

COMPARATO, Fábio Konder. E agora Brasil?. Disponível em: . Aceso em: 14 de Dezembro de 2009.

CRUZ, André Luiz Vinhas. A legitimidade do poder de reforma constitucional. Disponível em: < http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/poderdereforma.pdf>. Acesso em: 16 de Dezembro de 2009.

FAORO, Raimundo. Assembléia Constituinte a legitimidade recuperada. São Paulo: Editora Brasiliense S.A., 1981.

SCHMITT, Carl. Verfassungslehre. 7ª ed. Berlim: Dunker-Umblot, 1989.

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Karine Lyra Corrêa 06/11/09 às 13h11

A ASSUNÇÃO DE FUNÇÕES POLÍTICAS PELO STF: A NOVA INTERPRETAÇÃO DOS EFEITOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO

A ASSUNÇÃO DE FUNÇÕES POLÍTICAS PELO STF: A NOVA INTERPRETAÇÃO DOS EFEITOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO.

 

 

  1. INTRODUÇÃO

     

 

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXI, prevê o Mandado de Injunção como o remédio adequado para proteger o exercício dos direito e liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando ameaçados pela falta de uma norma regulamentadora:

 

“LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

 

 

O remédio constitucional referido, portanto, presta-se a sanar omissões legislativas. É que muitas normas constitucionais têm eficácia limitada, não produzindo efeitos até que o Legislativo edite regulamento tratando do tema. Se a omissão legislativa, contudo, ameaçar direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, aquele que se sentir prejudicado pode recorrer ao Judiciário para sanar a omissão.

 

 

Caso a omissão seja de responsabilidade de alguma pessoa estatal federal, o Mandado de Injunção será julgado pelo Supremo Tribunal Federal. É o que prevê o art. 102, I, q, da Constituição Federal:

 

 

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

 

I - processar e julgar, originariamente:

 

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.”

 

 

Desde a promulgação da Constituição Federal, o STF tem entendido o Mandado de Injunção como uma ação por meio da qual apenas se reconhece a mora do Legislativo em regulamentar a norma constitucional (posição não concretista). Ao Judiciário caberia tão somente dar ciência da mora ao Poder Competente, para que esse edite o regulamento necessário.

 

 

Se por um lado essa interpretação dos efeitos do Mandado de Injunção preserva a separação dos poderes, evitando que o Judiciário invada a esfera de atribuições reservada ao Legislativo, por outro esvaziava o instituto, que termina não tendo qualquer efeito concreto para o postulante, já que sequer ficava estabelecido um prazo para que o Legislativo editasse a norma faltante. A adoção da posição “não concretista” pelo STF foi uma decisão extremamente conservadora e demonstrou que a Corte Constitucional não atuaria na esfera política, agindo como legislador positivo.

 

 

No ano de 2007, contudo, o STF reviu sua posição a respeito do tema, passando a adotar a posição concretista (o Tribunal tem oscilado entre a posição concretista geral e a concretista individual). Tal se deu a partir do julgamento de três Mandados de Injunção que buscavam garantir o direito de greve dos servidores públicos. O STF, tendo constatado a inércia do Legislativo, regulamentou o preceito constitucional que garantia a greve no serviço público, dando-lhe concreção.

 

 

Pela nova interpretação do instituto o STF passou a exercer uma função eminentemente política, atuando como legislador positivo. VALLINDER (1995) denomina a ampliação das atividades do Judiciário de “judicialização da política”, conceituando-a como a transferência do poder de decisão do Legislativo e do Executivo para as Cortes Judiciais.

 

Muitos argumentam que semelhante interpretação violaria a separação de poderes, uma vez que, classicamente, ao Judiciário cabe apenas aplicar a lei ao caso concreto. O trabalho a ser desenvolvido pretende abordar essa questão, procurando esclarecer se o STF agride a separação de poderes quando dá efeitos concretistas ao Mandado de Injunção.

 

2.      HIPÓTESE

 

 

A hipótese é que a mudança de posição do STF a respeito dos efeitos do Mandado de Injunção, apesar de levar a Corte Constitucional a exercer função legislativa, não agride a separação de poderes. É que a forma como se dará a separação de poderes em cada Estado, inclusive a especificação dos freios e contrapesos, é delineada em cada Constituição. Deve-se recordar que foi o Constituinte de 1988 que previu o instituto do Mandado de Injunção. Assim, pode-se cogitar que, ao fazê-lo, priorizou a eficácia dos direitos e liberdades constitucionais em detrimento da separação rígida de funções. Ademais, o Poder Legislativo pode a qualquer tempo se desincumbir de sua função e editar o regulamento faltante. 

 

  1. OBJETIVOS

     

 

O trabalho pretende esclarecer se a nova interpretação dos efeitos do Mandado de Injunção agride a separação de poderes.

 

  1. METODOLOGIA

     

 

Para responder a pergunta acima delineada, será realizada uma pesquisa na doutrina e na jurisprudência da Corte Constitucional (incluindo os votos proferidos nos julgamentos) sobre os efeitos do Mandado de Injunção visando esclarecer (i) qual a posição do STF sobre o tema a partir da promulgação da Constituição de 1988, (ii) qual a posição do STF após o julgamento dos Mandados de Injunção que tratam da greve dos servidores públicos, (iii) quais as razões dispostas nos votos para a mudança de posição da Corte.

 

Após o esclarecimento dos pontos acima, passa-se a estudar na doutrina especializada sobre as teorias da separação de poderes e sobre a judicialização da política, para então se formar um juízo de valor sobre o caso.

 

 

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Marcello Dias de Paula 12/11/09 às 23h11

Proposta de artigo

Boa noite,

 A proposta que temos em mente é, a princípio, tentar responder a seguinte questão: "Cabe ao Poder Judiciário questionar a constitucionalidade das leis e portanto determinar sua invalidade em face da legitimidade do Poder Legislativo, observando seu caráter representativo esua função específica de criação das leis?"

No esforço de responder tal questionamento, temos em mente focar alguns pontos específicos. Um deles é o caráter fundamental dos pilares das democracias modernas: a separação de poderes. Seria o controle de constitucionalidade feito pelo judiciário um atentado aos princípios de Montesquieu? Outro fator que tem notável relevância são as suas consequências. Seria uma abertura para o ativismo judicial e a interferência de um poder em outro? Qual o papel das súmulas  vinculantes neste processo?

 Att,

Marcello D. de Paula

Eduarda C. P. de Faria

Gabriela Pontual

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