A perda do mandato em razão da infidelidade partidária

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIA POLÍTICA (IPOL/UnB) 

DISCIPLINA: POLÍTICA E DIREITO

PROESSOR: ALEXANDRE ARAÚJO COSTA

ALUNO: AMANDINO TEIXEIRA NUNES JUNIOR

ARTIGO: A PERDA DO MANDATO EM RAZÃO DA INFIDELIDADE PARTIDIÁRIA

RESUMO

O presente artigo busca analisar a perda do mandato em razão da infidelidade partidária, a partir da recente jurisprudência firmada pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, procedendo-se, concomitantemente, a uma abordagem doutrinária dos principais institutos ligados à fidelidade partidária. Pretende, igualmente, examinar as causas e as conseqüências desse entendimento, que veio transformar profundamente o cenário político-eleitoral brasileiro. Busca, ademais, discutir a conformação dessas decisões com o texto constitucional, já que há juristas que entendem que, nesse caso, o Judiciário usurpou da função de legislar, própria do Legislativo, principalmente por criar hipótese reservada à Constituição. Finalmente, apresenta uma reflexão crítica sobre as conseqüências da perda do mandato em razão da infidelidade partidária.

Palavras-chave: partido político; fidelidade partidária; perda de mandato.

 ABSTRACT

This article aims at analyzing the loss of office on grounds of party infidelity, from the recent jurisprudence set by the Supreme Electoral Tribunal and the Federal Supreme Court on the matter, proceeding, simultaneously, to a doctrinal approach of the leading institutes related to party loyalty. It also intends to examine the causes and consequences of this understanding, which intends to profoundly transform the Brazilian political and electoral landscape. It seeks, moreover, to discuss how those decisions harmonize with the Constitution, since there are legal professionals who understand, in this case, that the Judiciary has usurped the function of legislating, belonging to the Legislative, mainly by creating hypothesis reserved only to the Constitution. Finally, it presents a critical reflection on the consequences of the loss of office on grounds of party infidelity. 

Keywords:political party; party loyalty; loss of office.

 INTRODUÇÃO

 O instituto da fidelidade partidária, no direito eleitoral e partidário brasileiro, está ligado aos deveres impostos pelo estatuto do partido político ao seu filiado, eleito ou não eleito, no sentido da observância do programa partidário e das decisões tomadas nas instâncias superiores (convenções, executivas, diretórios, etc.). Nesse diapasão, a infidelidade partidária caracteriza-se por ato de rebeldia e de indisciplina relacionado a compromissos assumidos por um partido político. Os Estados modernos estabeleceram sanções para atos de infidelidade partidária, assim definidos pela respectiva legislação eleitoral e partidária, especialmente para aqueles que hajam sido eleitos para o desempenho de mandatos eletivos.

No Brasil, a Constituição, no § 1º do art. 17, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 2006, assegura aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, bem como para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre candidatos em âmbito nacional, estadual, distrital e municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas sobre fidelidade e disciplina partidárias.

Por sua vez, o art. 25 da Lei nº 9.096, de 1995, que trata dos partidos políticos, prevê, nos arts. 23 a 26, normas sobre a matéria, com destaque para o art. 25 que autoriza o estatuto do partido a estabelecer, além dos das medidas disciplinares básicas de caráter partidário, as normas sobre penalidades aplicáveis ao parlamentar que se opuser pela atitude ou pelo voto, às diretrizes legitimamente estabelecidas pelo partido, inclusive com o desligamento temporário da bancada, suspensão do direito de voto nas reuniões internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funções que exerça em decorrência da representação e da proporção partidária, na respectiva Casa Legislativa.

Como se observa, a legislação eleitoral e partidária brasileira não prevê a perda do mandato em razão da infidelidade partidária. Com efeito, segundo José Afonso da Silva (2009, p. 407), "a Constituição não permite a perda do mandato por infidelidade partidária; ao contrário, até o veda, quando, no art. 15, declara vedada a cassação de direitos políticos, só admitidas a perda e a suspensão deles nos estritos casos indicados no mesmo artigo."

Na verdade, a despeito de a Carta Magna não admitir, expressamente, a perda do mandato em função da infidelidade partidária, segundo a doutrina sustentada por eméritos juristas, nem por isso o posicionamento dos tribunais trilhou esse entendimento.

Assim é que o Tribunal Superior Eleitoral, nas respostas à Consulta nº 1.398/2007, do antigo Partido da Frente Liberal (PFL), hoje Democratas (DEM), e à Consulta nº 1.407/2007, do deputado Federal Nilson Mourão (PT/AC), bem como o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Mandados de Segurança nºs 26.602/2007, 26.603/2007 e 22.604/2007, firmaram o entendimento de que, se o candidato, após o pleito, nas eleições proporcionais e majoritárias, mudasse, sem justa causa, de partido ou de coligação partidária para o qual fora eleito, perderia o mandato, uma vez que este pertenceria ao partido ou à coligação, e não ao candidato.

Após as decisões do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal, que seguiram a premissa de que o mandato é do partido ou da coligação e, assim, a troca de legenda sujeita o infrator à perda do mandato, restou assentado, na jurisprudência brasileira, que a infidelidade partidária, mais do que um desvio ético-político do parlamentar, representa, quando não baseado em justa razão, uma inadmissível ofensa ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder, além de constituir verdadeira fraude à vontade do eleitor.

Pretende-se, assim, examinar a perda do mandato em razão da infidelidade partidária, hipótese hoje assente na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal.

Para tanto, o presente artigo se estrutura em três capítulos: no primeiro capítulo, abordam-se as questões preliminares abrangendo a soberania popular, a democracia representativa, o mandato político representativo, o partido político e a disciplina e a fidelidade partidárias como princípios da organização partidária.

No segundo capítulo, discorre-se sobre a fidelidade partidária enfocando seu conceito e caracterização, seu resgate histórico nas Constituições brasileiras e sua disciplina na Constituição e na legislação infraconstitucional vigentes.

Finalmente, no terceiro (e último) capítulo, aborda-se a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria examinando a constitucionalidade, os fundamentos e as conseqüências da perda do mandato em razão da infidelidade partidária.

Ao cabo e ao final do artigo, serão expostos alguns pontos a serem refletidos à guisa de conclusão.

1. QUESTÕES PRELIMIINARES

1.1 SOBERANIA

A soberania popular é considerada, na doutrina do direito constitucional, como um dos princípios basilares da democracia. Significa dizer, segundo José Afonso da Silva (2009, p. 131), que "o povo é a única fonte do poder, que se exprime pela regra de que todo o poder emana do povo".

Para J. J. Gomes Canotilho (2003, p. 292), a soberania popular transporta várias dimensões historicamente sedimentadas, tais como: "(1) o domínio político – o domínio de homens sobre homens – não é um domínio pressuposto e aceite: carece de uma justificação quanto à sua origem, isto é, de legitimação: (2) a legitimação do domínio político só pode derivar do próprio povo e não de qualquer outra instância fora do povo real (ordem divina, ordem natural, ordem hereditária, ordem democrática); (3) o povo é, ele mesmo, o titular da soberania ou do poder".

A Constituição estabelece, no seu art. 1º, que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, esclarecendo, ainda, no parágrafo único, que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos por ela estabelecidos. Assim, se o povo é soberano, mas pode exercer por si mesmo essa faculdade, poderá delegá-la a seus representantes.

Em síntese, pode-se afirmar que a soberania popular é a verdadeira consagração da democracia. Aliás, desde Abraham Lincoln a democracia, como regime político, é governo do povo, pelo povo e para o povo. Ainda hoje se considera esta formulação com a síntese mais lapidar do regime democrático.

Pode-se admitir, então, segundo José Afonso da Silva (2009, p. 126), que democracia é "um processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo. Diz-se que é um processo de convivência, primeiramente para denotar sua historicidade, depois para realçar que, além de uma relação de poder político, é também um modo de vida, em que, no relacionamento interpessoal, há de verificar-se o respeito e a tolerância entre os conviventes".

A democracia, como regime fundado na soberania popular, se apresenta de três formas: a democracia direta, a democracia indireta ou representativa e a democracia semidireta.

A democracia direta é aquela em que o povo, por si só, exerce os poderes estatais, administrando, legislando e julgando. Essa forma de democracia constitui, nos dias atuais, reminiscência histórica.

Por sua vez, a democracia indireta ou representativa é aquela em que povo, em face da extensão territorial, da densidade populacional e da diversidade social, outorga os poderes estatais a seus representantes, que são eleitos periodicamente.

Finalmente, a democracia semidireta é a democracia representativa com alguns instrumentos de participação direta do povo no processo decisório, tais como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, que integram o que se conhece modernamente como democracia participativa.

Mas o que interessa a este artigo é o estudo da democracia representativa, porquanto nela é que se desenvolvem a cidadania e a representação política, o que tende a fortalecer na democracia participativa.

1.2 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

A Constituição, diz José Afonso da Silva (2009, p. 137), "combina representação e participação direta, tendendo, pois, para a democracia representativa. É o que, desde o parágrafo único do art. 1º, já está configurado, quando, aí, se diz que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos (democracia representativa), ou diretamente (democracia participativa)".

A democracia representativa implica, assim, um conjunto de instituições, previstas constitucionalmente, que propiciam a participação do povo no processo político, constituindo os chamados direitos que formam a cidadania, tais como o sufrágio, as eleições, o sistema eleitoral e o sistema partidário.

Na verdade, os direitos políticos, previstos nos arts. 14 a 17 da Constituição, nada mais são do que um desdobramento do princípio democrático insculpido no citado art. 1º, parágrafo único, quando reza que o emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.

É importante frisar que, considerando que o exercício do poder diretamente pelo povo ocorre apenas nas hipóteses do art. 14 do texto constitucional – plebiscito, referendo e iniciativa popular – tem-se que a regra geral é a da representação, que se dá por via das instituições eleitorais que visam a disciplinar as técnicas de escolha dos representantes do povo.

O nosso sistema eleitoral, baseado na democracia representativa e semidireta, é eminentemente partidário, mesmo porque as instituições políticas moldam e são moldadas nos países democráticos pelo sistema eleitoral, com a firme e direta atuação conforme o sistema de partidos, considerando-os como parte da estrutura constitucional, pouco importando a forma de Estado e regime de governo.

Daí a importância do mandato político que o povo outorga aos seus representantes por meio dos partidos políticos, entidades cuja existência e fortalecimento tornam-se imprescindíveis para a preservação do regime democrático.

1.3 MANDATO POLÍTICO REPRESENTATIVO

Aludiu-se, nas linhas precedentes, à estreita relação existente entre a soberania popular e a representação política. Na verdade, pode-se dizer que a representação política tem como ponto de partida a soberania popular e a soberania popular conduz à democracia representativa, que tem como elemento básico o mandato político outorgado pelo povo aos seus representantes.

Portanto, a eleição gera, para o eleito, o mandato político representativo, que constitui um dos pilares do regime democrático. Nele se materializam os princípios da representação e da autoridade. O primeiro significa que o poder, que emana do povo, é exercido em seu nome, por seus representantes periodicamente eleitos. O segundo significa que o mandato realiza a técnica constitucional por meio da qual o Estado, que não tem vontade real e própria, adquire condições de manifestar-se e decidir.

Sobre o mandato político representativo, José Afonso da Silva (2009, p. 139) lembra que o instituto "é criação do Estado liberal burguês, ainda como um dos meios de manter distintos Estado e sociedade, e mais uma forma de tornar abstrata a relação povo-governo. Segundo a teoria da representação política, que se concretiza no mandato, o representante não fica vinculado aos representados, por não se tratar de uma relação contratual; é geral, livre, irrevogável em princípio, e não comporta ratificação dos atos dos mandatários".

Assim, três são as características básicas do mandato político representativo: a) é geral, o que foi eleito por uma parcela da sociedade exercerá o mandato por todas as pessoas que habitam o território nacional; b) é livre, pois não deve satisfações jurídicas ao eleitor, isto é, os eleitos não estão vinculados aos seus eleitores; b) é irrevogável, pois a regra é que o eleito cumpra o mandato no tempo previsto para sua duração, exceto nas hipóteses dos arts. 55 e 56 da Constituição de 1988.

No entanto, a evolução do processo político tem incorporado novos elementos de coordenação e expressão da vontade popular, como os sindicatos, as associações civis e a mídia, que propiciam uma relação mais próxima entre os mandatários e o povo, de modo que os eleitos acabam por prestar mais atenção às reivindicações populares, principalmente às de suas bases eleitorais. Os partidos, em particular, tendem a dar feição imperativa ao mandato político representativo, na medida em que os eleitos estejam comprometidos com o programa e as diretrizes partidárias.

1.4 PARTIDO POLÍTICO

O partido político é instância associativa permanente e estável, dotada de ideologia e programa próprios, destinados à arregimentação coletiva, tendo em vista a conquista do poder, seja pela ocupação de cargos, seja pela capacidade de influenciar nas decisões políticas.

Tem, assim, o partido político, como função fundamental, organizar a vontade popular e exprimi-la na busca do poder, com vistas à aplicação de seu programa de ação.

Observa Augusto Aras (2006, p. 243) que "os partidos políticos, ao aglutinarem pessoas e grupos de diferentes matizes sociais, tornam-se depositários da confiança de seus filiados e adeptos na solução dos problemas pessoais (emprego, educação, lazer), da comunidade (saneamento básico, saúde e segurança públicas) e de realização de suas expectativas (justiça, paz, bem comum)".

A Constituição, no seu art. 17, dispõe sobre os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, afirmando a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos e conferindo-lhes a função de assegurar, resguardados a soberania nacional, o regime democrático e o pluripartidarismo, a autenticidade do sistema representativo e de defender os direitos fundamentais da pessoa humana.

O art. 17, § 1º, assegura aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias.

Observe-se que a autonomia partidária, deferida constitucionalmente, imuniza o partido político da interferência do legislador ordinário, mas não o imuniza totalmente contra a atuação normativa do legislador, desde que compatível com os parâmetros estabelecidos pela Constituição.

Assim, o partido político, na tipificação das condutas consideradas atos de infidelidade partidária, deve respeitar os preceitos constitucionais (especialmente os direitos fundamentais, como a liberdade de expressão e de consciência) e legais (particularmente a Lei nº 9.096, de 1995) para a imposição de sanções.

Com efeito, como o mandato, no Brasil, é representativo, não imperativo, o instituto deve ser aplicado com parcimônia, de modo a impedir a formação de uma ditadura partidária, com o domínio de monopólios ou oligopólios políticos.

Nesse sentido, aduz Clèmerson Merlin Clève (1998, p. 31) que "mesmo que necessário o instituto para manutenção da coesão partidária, ele não pode ser utilizado ao ponto de: (i) ofender a natureza da representação; (ii) substanciar mecanismo de violação aos direitos fundamentais dos mandatários; (iii) implicar desvio de finalidade (a pretexto de manter a coesão partidária faculta-se o controle das minorias oligárquicas sobre os mandatários); (iv) permitir a cassação dos direitos políticos dos filiados eventualmente expulsos. Ou seja, o território da fidelidade partidária não é ilimitado, sendo certo que suas fronteiras derivam também da incidência da Constituição Federal. Apenas uma interpretação sistemática da Constituição é capaz de ilustrar os verdadeiros contornos do instituto. Qualquer interpretação isolada do texto do art. 17, § 1º, da Constituição, portanto, ensejará a emergência de um sentido falseado do texto constitucional e, nomeadamente, do regime de fidelidade no âmbito partidário".

Relativamente à natureza jurídica dos partidos políticos, a Constituição os definiu como pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 17, § 2º, segundo o qual os partidos políticos, depois de adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral, após o que, lembra Alexandre de Moraes (2009, p. 266), "terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei."

Portanto, o registro dos estatutos partidários no Tribunal Superior Eleitoral confere aos partidos políticos a capacidade eleitoral necessária para participar das eleições e da propaganda eleitoral gratuitas no rádio e na televisão, receber cotas do fundo partidário e defender seus símbolos.

Os partidos políticos constituem, assim, um dos pilares do regime democrático e funcionam como instrumentos por meio dos quais se realiza a representação política. Em relação a esta, mencione-se o fato de que o sistema eleitoral brasileiro não admite candidaturas avulsas, tendo em vista que o art. 14, § 3º, V, da Constituição, exige a filiação partidária como uma das condições de elegibilidade.

Como exemplo da importância atribuída pela Constituição aos partidos políticos, mencione-se o comando do referido § 1º do art. 17, que confere aos respectivos estatutos a atribuição de estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias – atribuição essa que não se traduz em mera faculdade, mas em efetivo dever. É dizer, os estatutos partidários terão que prever tais normas, dando conseqüências no caso de seu descumprimento.

Como observa José Afonso da Silva (2009, p. 407), "a disciplina não há de entender-se como obediência cega aos ditames dos órgãos partidários, mas respeito e acatamento do programa e objetivo dos partidos, às regras de seu estatuto, cumprimento de seus deveres e probidade no exercício de mandatos ou funções partidárias, e, num partido de estrutura interna democrática, por certo que a disciplina compreende a aceitação das decisões discutidas e tomadas pela maioria de seus filiados-militantes".

Acresça-se que, na esteira da Constituição, a Lei nº 9.096, de 1995, que trata dos partidos políticos, estabelece, no seu art. 15, V, que o estatuto do partido deve conter, entre outras, regras sobre disciplina e infidelidade partidárias.

1.5 DISCIPLINA E FIDELIDADE PARTIDÁRIAS COMO PRINCÍPIOS DA ORGANIZAÇÃO PARTIDÁRIA

A disciplina e a fidelidade partidárias são erigidas pela Constituição à condição de princípios da organização e funcionamento dos partidos políticos, devendo constar dos estatutos partidários. Não são, repita-se, meras faculdades estatutárias. Na verdade, os estatutos terão que prevê-los, bem como estabelecer sanções para os atos de indisciplina e de infidelidade.

Observa Augusto Aras (2006, p. 244-245) que "a fidelidade e a disciplina partidárias são figuras que integram o elenco de direitos e garantias fundamentais, de aplicação imediata, cabendo aos partidos políticos estabelecer, nos seus estatutos, as regras descritivas das infrações e respectivas penalidades, dentre as quais, se pode incluir a perda do mandato, sem confrontar nenhuma outra norma da mesma índole constitucional".

Em relação à fidelidade partidária, como se verá adiante, o Tribunal Superior Eleitoral, na Consulta nº 1.398/DF, entendeu que os mandatos pertencem aos partidos e às coligações, tendo assim o direito de reclamá-los na hipótese de cancelamento da filiação partidária ou de transferência de legenda, sem justa causa, vale dizer, podem requerer à Justiça Eleitoral a cassação do mandato do parlamentar infiel e a conseqüente determinação da posse do suplente.

2. FIDELIDADE PARTIDÁRIA

2.1 CONCEITOS E CARACTERIZAÇÃO

São vários os conceitos de fidelidade partidária formulados pelos doutrinadores. Vejamos alguns.

De Plácido e Silva (1991, v. 2, p. 291) esclarece que "derivado do latim fidelitas (fidelidade, lealdade), no conceito jurídico, entende-se a observância exata e leal de todos os deveres ou obrigações impostos pela própria lei. É, assim, o cumprimento ou a execução de todos os deveres atribuídos a pessoa em virtude de encargo, e contrato ou de qualquer outra obrigação [...] Opõe-se à infidelidade, que é a falta de cumprimento da obrigação ou do dever imposto".

Said Farhart (1996, p. 432) assim conceitua a fidelidade partidária "consiste na adesão intelectual do membro do partido – filiado ou representante eleito, no Governo, no Congresso, nas Assembléias Legislativas estaduais ou nas Câmaras Municipais – à filosofia do partido, sua concepção de sociedade e dos métodos e meios para realizar suas idéias a esse respeito".

J. Nepomuceno Silva e Sebastião Renato de Paiva (2009) entendem que o instituto expressa "fidelidade aos princípios doutrinários, ao programa do partido e às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção do partido sob cuja legenda o agente político se elegeu".

Finalmente, Marcos Ramayana (2008, p. 315) aduz que a compreensão do instituto "está correlacionada com os deveres impostos pelo estatuto do parido político ao seu filiado (eleito ou não eleito). Alei faz menção á fidelidade e disciplina, o que enseja uma evidente interligação entre as expressões que no fundo resvalam no acatamento das diretrizes e dos objetivos partidários".

Assim, tendo em vista os conceitos acima transcritos, pode-se dizer que são os seguintes os elementos caracterizadores da fidelidade partidária: i) lealdade ao partido político e cumprimento dos deveres pelos filiados em geral e, sobretudo, por seus membros eleitos; ii) observância do programa e dos objetivos partidários; iii) acatamento das decisões tomadas em suas deliberativas, tais como: convenções, diretórios, executivas, etc.

2.2 RESGATE HISTÓRICO

A fidelidade partidária, como descrita precedentemente, é nova no Brasil. Certamente pelo fato de até o final da década de 1960, o número de mudanças de partidos por parlamentares, pelo menos quantitativamente, não ser muito expressivo, as Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937 e 1946 não cogitaram da fidelidade partidária nos seus textos.

A inovação só veio com a Constituição de 1967, ao se referir, expressamente, no inciso V, do art. 149, à fidelidade partidária.

No entanto, foi a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, que deu status constitucional à fidelidade partidária, ao dispor, em seu art. 152, V, que "a organização, o funcionamento e a extinção dos partidos políticos serão regulados em lei federal, observados os seguintes princípios: V – disciplina partidária".

A Lei nº 5.682, de 1971 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), regulava a matéria, além de impor, como a norma constitucional, que se cassasse o mandato do parlamentar que deixasse o partido pelo qual se elegeu ou descumprisse o programa e as diretrizes partidárias estabelecidas pelos órgãos de direção.

O instituto manteve-se inalterado pela Emenda Constitucional nº 11, de 1978, até sua abolição pela Emenda Constitucional nº 25, de 1985, que, na verdade, o retirou pura e simplesmente do texto constitucional, fator determinante para o enfraquecimento dos partidos políticos.

Nesse sentido, salienta Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (1986, p. 98) que "a falta de compromisso com os princípios doutrinários e com o programa do partido sob cuja legenda o candidato se elegeu gera o enfraquecimento ou até mesmo a desmoralização dos partidos, a ponto de se afirmar que, no Brasil, os programas dos partidos são peças meramente formais, na grande maioria desconhecidos até dos próprios filiados, destinados apenas a atender as exigências da legislação eleitoral, por ocasião do registro do partido político perante o Tribunal Superior Eleitoral, ou para a formação do quociente eleitoral".

2.3 FIDELIDADE PARTIDÁRIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A fidelidade partidária volta a figurar no texto constitucional brasileiro com a promulgação da atual Constituição, que, no § 1º do art. 17, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006, assim dispõe: "É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária".

Como se observa, a Constituição remete a regulamentação do instituto para os estatutos partidários, com a exclusão da possibilidade de perda do mandato em razão da infidelidade partidária. É dizer, o texto constitucional não obriga a permanência do agente político (do Poder Legislativo ou do Poder Executivo), no partido sob cuja legenda fora eleito, nem prevê qualquer penalidade para a troca de partidos. Ao revés, até proíbe a perda do mandato por infidelidade partidária, quando, no seu art. 15, declara vedada a cassação de direitos políticos, só admitidas a perda e a suspensão deles nos casos expressamente indicados no mesmo artigo.

Ademais, a Constituição, ao dispor sobre as condições de elegibilidade, determina, no seu art. 14, § 3º, V, a filiação partidária como uma das exigências para o cidadão postular a candidatura a qualquer cargo eletivo.

2.4 FIDELIDADE PARTIDÁRIA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Condição de elegibilidade e, portanto, pressuposto para a candidatura e aquisição do mandato eletivo, a filiação partidária, que a Constituição exige (art. 14, § 3º, V), é fator determinante da fidelidade partidária, no sentido de exigir dos filiados a observância dos princípios doutrinários e das diretrizes programáticas constantes dos estatutos partidários. É o que determina, no plano infraconstitucional, a Lei nº 4.737, de 1965, que instituiu o Código Eleitoral, e a Lei nº 9.096, de 1995, que dispõe sobre os partidos políticos e regulamenta dispositivos da Constituição.

Assim, a Lei nº 4.737, de 1965 (Código Eleitoral), estabelece, no seu art. 87, caput, que somente podem concorrer às eleições os candidatos registrados por partidos.

Por sua vez, a Lei nº 9.096, de 1995 (Lei dos Partidos Políticos), determina, no seu art. 15, V, que o estatuto do partido deve conter, entre outras, normas sobre: "V – fidelidade e disciplina partidária, processo para apuração das infrações e aplicação das penalidades, assegurado amplo direito de defesa".

O capítulo V da do mencionado diploma legal cuida da fidelidade e da disciplina partidárias, no qual se inclui o art. 24, que assim dispõe: "Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve subordinar sua ação parlamentar aos princípios doutrinários e programáticos e às diretrizes estabelecidas pelos órgãos de direção partidários, na forma do estatuto.

É a consagração, na legislação infraconstitucional, especificamente na Lei dos Partidos Políticos, do instituto da fidelidade partidária.

Quanto às penalidades decorrentes da infidelidade partidária, o art. 25 do mencionado diploma legal estabelece que:" O estatuto do partido poderá estabelecer, além das medidas disciplinares básicas de caráter partidário, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporário da bancada, suspensão do direito de voto nas reuniões internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funções que exerça em decorrência da representação e da proporção partidária, na respectiva Casa Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos partidários."

Note-se que, consoante o art. 25, acima transcrito, a pena máxima que o estatuto do partido pode estabelecer, no caso de infidelidade partidária, é a desfiliação e a expulsão do parlamentar.

Na verdade, os casos de perda de mandato estão expressamente previstos no art. 55 da Constituição, não podendo ser eles ampliados por norma infraconstitucional ou pelo estatuto partidário.

Nesse sentido, cabe apenas ao Legislativo promover a mudança desse dispositivo constitucional para nele incluir a hipótese de perda do mandato por infidelidade partidária, e não a qualquer outro Poder, sob pena de inconstitucionalidade por usurpação de função.

Entretanto, como se verá adiante, a jurisprudência brasileira vem entendendo que os mandatos pertencem aos partidos e às coligações, que, por conseqüência, podem preservá-los no caso de cancelamento da filiação partidária ou de mudança de legenda, sem justa causa, ou seja, podem requerer à Justiça Eleitoral a cassação do mandato parlamentar.

 3. FIDELIDADE PARTIDÁRIA E AS DECISÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

3.1 CONSULTAS NºS 1.398/2007 E 1.407/2007 – TSE E MANDADOS DE SEGURANÇA NºS 26.602/207, 26.603/2007 E 26.604/2007 – STF

O sistema partidário brasileiro tem experimentado, desde a redemocratização do país, iniciada em 1985, uma intensa migração partidária, muitas das vezes motivada por interesses pessoais em detrimento da soberania popular, como elevação das chances em eleições proporcionais, conflitos, busca de recursos para projetos locais e regionais, entre outros motivos.

Na verdade, a mudança injustificada de legenda introduz um elemento de instabilidade no interior do Legislativo que obstaculiza a consolidação do sistema representativo, com desgaste da imagem dos partidos e dos políticos e enfraquecimento da democracia.

A migração partidária tem, pois, contribuído para reduzir o grau de representatividade do regime democrático, pois não respeita a vontade do eleitor. O voto dado a um partido é transferido, indiretamente, após as eleições, para outro partido, alterando a representação eleita, sem consultar o eleitor.

Lembra Augusto Aras (2006, p. 250) que "o descalabro da mudança de partido chegou ao cúmulo, nas eleições estaduais e federal de 2002, quando, entre a data da diplomação e antes mesmo da posse, em 1º de janeiro de 2003, dezenas de parlamentares migraram, impunemente, chocando a sociedade brasileira com a já famosa dança das cadeiras, cujo objetivo foi o aumento de tempo na propaganda eleitoral no certame de 2004, sem embargo da satisfação de interesses pessoais".

Nessa esteira, observam Thales Tácito Pontes Cerqueira e Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Cerqueira (2008a, p. 69) que "depois das eleições de 2006, ao menos 36 deputados trocaram de legenda. O Partido da República, por exemplo, recebeu 15 novos filiados eleitos por outras agremiações. Lado outro, dos 513 deputados eleitos, apenas 31 conseguiram se eleger com seus próprios votos. Os outros foram puxados para o Congresso pelos votos de legenda"

Diante desse cenário é que, em 29 de março de 2007, o Tribunal Superior Eleitoral, por maioria de 6 votos a 1, respondeu positivamente à Consulta nº 1.398 do Partido da Frente Liberal (hoje, Democratas), definindo que os mandatos obtidos nas eleições proporcionais (vereadores, deputados estaduais, deputados distritais e deputados federais) pertencem aos partidos políticos ou às coligações, e não aos candidatos eleitos.

Em decorrência, salientam Thales Tácito Pontes Cerqueira e Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Cerqueira que (2008a, p. 68) que "se o candidato, após o pleito, mudasse de partido, este ou coligação originária estaria apto, na Justiça Eleitoral, a ajuizar ação constitutiva, com ampla defesa, de reivindicação da cadeira, uma vez que esta pertenceria ao partido ou coligação, mas não ao candidato, uma vez que o sistema é o proporcional. A única exceção à perda do mandato estaria numa eventual justificativa plausível e motivada, pelo candidato, para a saída do partido, a ser analisada sob o crivo do contraditório".

Os argumentos expendidos pelo Tribunal Superior Eleitoral não foram poucos para fundamentar esse entendimento. Tais argumentos podem ser assim agrupados: i) se o mandato pertencesse ao candidato, significaria dizer que a soberania popular conferida pelo povo seria transferida para a ordem privada do eleitor, que se tornaria senhor e possuidor de parcela dela; ii) o mandato é essencialmente um múnus público, portanto incompatível com pretensão de cunho privado; iii) a perda do mandato seria conseqüência de um ato ilícito e não de uma sanção; iv) a quantidade de cadeiras a ocupar no Legislativo é o resultado da contagem de votos dados à legenda e não ao candidato, que, na sua grande maioria, sequer alcança nominalmente o quociente eleitoral; v) a filiação partidária é condição de elegibilidade, pois a Constituição não contempla a candidatura avulsa; vi) a democracia é o resultado da representação popular que perpassa os partidos políticos como "corpos intermediários"; vii) o esvaziamento do partido pela migração injustificada de seus filiados enfraquece a representatividade política e o funcionamento parlamentar; viii) a migração do partido pelo qual o candidato foi eleito constitui infidelidade para com o eleitor.

A partir dessa decisão, a Presidência da Câmara dos Deputados recebeu requerimentos de vários partidos políticos no sentido de que fosse declarada a vacância, por renúncia presumida, de mandatos exercidos por deputados federais eleitos sob determinadas legendas e que migraram para outras. Diante do indeferimento de tais pedidos, foram impetrados junto ao Supremo Tribunal Federal os Mandados de Segurança nºs 26.602, 26.603 e 26.604, tendo o Excelso Pretório se pronunciado, em 04 de outubro de 2007, favoravelmente ao entendimento de que o mandato de deputados federais, estaduais e distritais e de vereadores pertencem aos partidos ou às coligações que os elegeram.

Em 16 de outubro de 2007, o Tribunal Superior Eleitoral ampliou o objeto da Consulta nº 1.398, respondendo afirmativamente à Consulta nº 1.407, formulada pelo deputado Nilson Mourão (PT/AC), no sentido de que a perda do mandato por infidelidade partidária aplicar-se-ia também aos eleitos pelo sistema majoritário (senadores, presidente da República, governadores de Estado e prefeitos municipais).

Diante disso, o Tribunal Superior Eleitoral, na sessão ordinária de 25 de outubro de 2007, aprovou a Resolução nº 22.610, com a finalidade de disciplinar o processo de perda de cargo eletivo e de justificação de desfiliação partidária, não fazendo qualquer distinção entre o sistema proporcional e o sistema majoritário, ou seja, a vaga obtida por este ou aquele sistema haveria de ser preservada pelo partido político no caso de pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito de uma legenda para outra.

Segundo o art. 1º, § 1º, I a IV, mencionada Resolução, considera-se justa causa as seguintes situações: incorporação ou fusão do partido, criação de novo partido, mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário e grave discriminação pessoal.

Adiante, diz o § 2º, não ocorrendo quaisquer dessas situações, poderá o partido político formular, no prazo de 30 dias, contados da desfiliação, pedido de perda do cargo eletivo perante a Justiça Eleitoral. Nos 30 dias subseqüentes, se o partido não fizer tal postulação, aquele que tiver interesse jurídico ou o Ministério Público Eleitoral poderá pugnar a perda do mandato.

Consoante o art. 2º, o Tribunal Superior Eleitoral é competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal e, nos demais casos, cabe ao tribunal eleitoral do respectivo Estado fazê-lo.

Reza o at. 10, que, após regularmente processado o feito e julgado procedente o pedido, a perda do cargo eletivo será decretada pelo tribunal competente, devendo a decisão ser comunicada ao presidente do órgão legislativo, que deverá dar posse ao suplente ou ao vice no prazo de 10 dias.

Finalmente, o art. 13 dispõe que a resolução aplica-se às desfiliações consumadas após 27 de março de 2007 para os eleitos pelo sistema proporcional e após 16 de outubro de 2007 para os eleitos pelo sistema majoritário.

Assim, a partir de então, com base na Resolução nº 22.610, de 2007, o ocupante de cargo proporcional ou de cargo majoritário que, sem justa causa, se desvinculasse do partido sob cuja legenda fora eleito, estaria suscetível à perda do respectivo mandato.

Consigne-se que a Resolução nº 22.610, de 2007, não fez qualquer distinção entre o sistema proporcional e o sistema majoritário, ou seja, a vaga obtida por este ou aquele sistema haveria de ser preservada pelo partido político no caso de pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito de uma legenda para outra.

Após a publicação da Resolução nº 22.610, de 2007, começaram a chegar aos Tribunais Regionais Eleitorais e ao Superior Tribunal Eleitoral inúmeros pedidos de perda de mandato fulcrados na infidelidade partidária.

3.2 CONSTITUCIONALIDADE DA PERDA DO MANDATO DECRETADA PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL EM RAZÃO DA INFIDELIDADE PARTIDÁRIA

O cerne da questão fidelidade partidária gira em torno da constitucionalidade do entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, posteriormente ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, que deu origem à Resolução nº 22.610, de 2007.

O que importa saber é se esses tribunais criaram nova hipótese de perda de mandato não prevista no texto constitucional ou se apenas lançaram mão de princípios e preceitos já consagrados, em uma interpretação conforme a Constituição.

De fato, como salientado, o art. 55 da Constituição não prevê a perda do mandato por infidelidade partidária. Ao revés, até a proíbe quando, no art. 15, declara vedada a cassação de direitos políticos, só admitidas a perda e a suspensão deles nos estritos casos indicados no mesmo artigo.

Daí decorre o embate doutrinário acerca da constitucionalidade ou não dessas decisões e do diploma promulgado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Há quem sustente, inclusive, sequer tratar-se de caso de perda de mandato, não se enquadrando, portanto, no rol do casos estabelecidos pelo art. 55 da Constituição. Parte essa corrente da premissa de que, pertencendo o mandato ao partido ou à coligação, não o perderá o eleito, visto que é faticamente impossível que se perca aquilo que não se possui.

Sobre o assunto, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira e Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua Cerqueira indagam: "Como fica a soberania popular exercida nas urnas, segundo o art. 1º, parágrafo único da CF/88 – ou seja, apesar dos 513 deputados federais eleitos em 2006, apenas 31 conseguiram se eleger por conta própria, sendo os demais pelo quociente eleitoral/partidário, não se pode olvidar que as regras do jogo (Bobbio) eram estas colocadas no momento da disputa, sendo que a violação por Resolução do TSE corresponderia a uma lei que, no caso concreto, deveria respeitar o at. 16 da CF/88, ou seja, ser válida somente para as próximas eleições, respeitando assim o princípio do rules of game?. (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008a, t. 4, p. 251)"

Adiante, observam que "a Resolução do TSE, como estudamos, pode ser um ato normativo primário (que cria o direito) ou secundário (que copia o direito). No caso concreto, trata-se de um ato normativo primário (que cria direito novo), porém, como sabemos, por força do CE e da Lei nº 9.504/97 (art. 105), a Resolução do TSE tem força de lei ordinária federal, jamais status constitucional. Com isto, a decisão é inconstitucional, porque o TSE atuou como legislador positivo (e até aqui sem problemas), mas em matéria reservada à CF/88 (art. 55), e não afeta à lei ordinária federal. (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008b, t. 4, p. 251)".

Aduzem, ainda, que "o TSE, nos CTAS 1.398 e 1.407, e ainda na Resolução nº 22.610/07, portanto, atuou como legislador positivo constitucional, adiantando a Reforma Política, criando uma hipertrofia e invadindo espaço do Poder Legislativo, violando a harmonia do sistema do checks and balances previsto no at. 2 º da CF/88. (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008b, t. 4, p. 251)".

Como se observa, esses autores admitem a inconstitucionalidade das decisões que culminaram com a perda do mandado por infidelidade partidária, entendendo que o Tribunal Superior Eleitoral, com a chancela do Supremo Tribunal Federal, teria usurpado da função de legislar, própria do Legislativo, não apenas por criar hipótese perda de mandato reservada à Constituição, como também por atribuir competências a órgãos do Judiciário e do Ministério Público, instituir ritos e prazos processuais e criar hipóteses de justa causa por resolução, matérias de estrita reserva legal, extrapolando assim os limites juridicamente aceitáveis.

Para esses autores, o Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal não se limitaram ao seu dever funcional de atuar: para solucionar a questão da fidelidade partidária no Brasil, que há tempos aguarda pela chamada Reforma Política, fizeram as vezes de Legislativo, editando uma norma inconstitucional.

Esse foi, a propósito, o entendimento expendido pelo Procurador-Geral da República na ADIn nº 4.086/DF, no qual argüiu a inconstitucionalidade da Resolução nº 22.610, de 2007.

Há que se atentar, ademais, para as conseqüências advindas do entendimento partilhado pelo Superior Tribunal Eleitoral e pelo Supremo Tribunal Federal de que o mandato pertence ao partido ou à coligação. Na verdade, a Resolução nº 22.610, de 2007, não tem o condão de prever a multiplicidade de situações que pode emanar dos diversos contextos gerados pela decretação da perda do cargo eletivo por abandono da legenda.

Registre-se, por fim, que tramitam no Congresso Nacional diversas propostas de emenda à Constituição tratando da fidelidade partidária, dentre as quais mencione-se a PEC nº 4, de 2007, cujo primeiro signatário é o deputado Flávio Dino (PCdoB/MA), que pretende acrescentar o inciso VII ao art. 55, incluindo a infidelidade partidária como causa de perda de mandato por infidelidade partidária, dando, portanto, tratamento adequado (em sede constitucional) à matéria.

Por ora, enquanto não aprovada a PEC nº 4, de 2007, pelo Congresso Nacional, permanecerá a polêmica quanto à hipótese de perda de mandato criada pelo Superior Tribunal Eleitoral e ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, bem como quanto à aplicabilidade da Resolução TSE nº 22.610, de 2007.

3.3 CONSEQÜÊNCIAS DA PERDA DO MANDATO EM RAZÃO DA INFIDELIDADE PARTIDÁRIA

São diversas as conseqüências que se vislumbram a partir das decisões do Superior Tribunal Eleitoral e atuação do Supremo Tribunal Federal que culminaram com a perda do mandato por infidelidade partidária. Elas podem acontecer em diversos setores e magnitudes, com repercussões sobre a Justiça Eleitoral, o sistema político, os partidos políticos, os representantes e até mesmo os eleitores.

A primeira conseqüência – por óbvio – é a brutal frenagem nas intensas trocas de partidos, que, como salientado, têm marcado a política brasileira desde a redemocratização do país em 1985, tendo sido muitas das vezes motivadas por interesses pessoais, em detrimento da soberania popular e da representatividade do sistema político.

Com a frenagem das freqüentes trocas de legenda, vislumbra-se a segunda conseqüência: a reaproximação entre o sistema partidário e o sistema eleitoral, o que implica uma maior representatividade do sistema político brasileiro. Com efeito, a permanência dos mandatários nos partidos evita o distanciamento das bancadas do início e do final das legislaturas, possibilitando o acompanhamento, pelos eleitores, dos representantes que elegeram e, assim, fazer o julgamento de suas atuações.

A terceira conseqüência que se vislumbra é o reforço à identidade partidária, percebida especialmente nas eleições, já que a permanência do eleito no partido identifica o candidato com o programa e os objetivos partidários, o que acaba influenciando a escolha do eleitor no momento da votação.

Outra conseqüência – a quarta – é o aumento dos índices de confiança da população quanto ao desempenho dos políticos, visto que a frenagem das habituais mudanças de partido devolve a credibilidade da representação partidária.

A quinta conseqüência é a sedimentação de uma postura de ativismo no Tribunal Superior Eleitoral e no Supremo Tribunal Federal, ao positivarem os contornos concretos do instituto da fidelidade partidária, diante da omissão do Legislativo.

3.4 FIDELIDADE PARTIDÁRIA E O ATIVISMO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

Não há dúvida de que o Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal, ao decidirem sobre a fidelidade partidária, disciplinando matéria de grande clamor popular, exerceram inegável ativismo, atuando em seara conhecida como judicialização da política.

Relativamente ao conceito de judicialização da justiça, podemos tomar por empréstimo o de Torbjörn Vallinder (1995, p. 13): "Assim, a judicialização da política deve normalmente significar: (1) a expansão da jurisdição dos tribunais ou dos juizes a expensas dos políticos e/ou dos administradores, isto é, a transferência de direitos de tomada de decisão da legislatura, do gabinete ou da administração pública para os tribunais, ou, pelo menos, (2) a propagação dos métodos de decisão judiciais fora da jurisdição propriamente dita. Em resumo, podemos dizer que a judicialização envolve essencialmente transformar algo em processo judicial".

Por esse conceito, há dois aspectos a considerar em face da judicialização da política. O primeiro refere-se à transferência da tomada de decisão da arena administrativa (Poder Executivo) ou política (Poder Legislativo) para a arena judicial (Poder Judiciário). O segundo diz respeito à propagação do procedimento judicial para outros procedimentos: o procedimento administrativo e o procedimento legislativo.

Judicializar a política, segundo Torbjörn Vallinder, implica, pois, expandir a área de atuação do Poder Judiciário e valer-se dos métodos e procedimentos próprios do processo judicial para a resolução de conflitos nas arenas políticas distintas daquelas típicas dos tribunais em dois contextos, como salientam Débora Maciel e Andrei Koerner (2002, p. 114): "O primeiro resultaria da ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas, baseada na constitucionalização de direitos e dos mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constituído pela introdução ou expansão de staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais e/ou juízes administrativos) e no Legislativo (como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito)".

Os principais componentes que estão presentes no conceito de judicialização da política podem ser assim expostos: (i) a presença de um novo ativismo judicial, com o surgimento de novas questões aptas a serem dirimidas pelos juízes e tribunais; (ii) o interesse dos políticos e administradores em adotar: (a) métodos e procedimentos típicos do processo judicial; (b) parâmetros jurisprudenciais – ditados pelo Judiciário – nas suas deliberações.

Em resumo, a judicialização da política, segundo esses autores, pode ser contextualizada tanto na expansão da área de atuação dos órgãos judiciais, com a transferência de decisões da arena política para a arena judicial, quanto na propagação dos métodos típicos do processo judicial para fora dos tribunais, como a designação de relatores, votos, recursos, audiências públicas e até mesmo o socorro a precedentes. Acresce o fato de que as técnicas de controle de constitucionalidade desenvolvidas pelos tribunais nas democracias contemporâneas têm ampliado seu domínio sobre os resultados dos processos legislativos e das políticas públicas, fazendo com que o Legislativo e o Executivo, nas suas ações e deliberações, se preocupem em não violar a Constituição.

Portanto, a rígida separação dos poderes de Montesquieu cede passo ao sistema de controles recíprocos – o cheks and balances do sistema constitucional americano.

Vê-se, pois, que a judicialização da política ocorre nos Estados constitucionais tripartites e significa a expansão do papel dos órgãos judiciais no sistema político, pondo em xeque os princípios da separação dos poderes e da neutralidade política do Judiciário, como inaugura um tipo inédito de espaço institucional, desvinculado das clássicas instituições político-representativas.

CONCLUSÃO 

Esse entendimento veio transformar profundamente o cenário político-eleitoral brasileiro, já que a Constituição, além de não determinar a perda do mandato por infidelidade partidária, proíbe expressamente essa punição, quando veda, no art. 15, a cassação dos direitos políticos, cuja perda ou suspensão só ocorrerá nos casos de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, incapacidade civil absoluta, condenação, condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, e improbidade administrativa, a teor do art. 37, § 4º.

Porém, há vozes discordantes. Não são poucos os juristas e doutrinadores que admitem a inconstitucionalidade desse entendimento, posto que o Tribunal Superior Eleitoral, com a chancela do Supremo Tribunal Federal, teria usurpado da função de legislar, própria do Poder Legislativo, não apenas por criar hipótese de perda de mandato própria da Constituição, como também por atribuir competências a órgãos do Judiciário e do Ministério Público, instituir ritos e recursos processuais e criar hipóteses de justa causa por mera resolução, atuando como verdadeiro legislador positivo.

Esse ativismo do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal vem caracterizar o que os juristas e os cientistas políticos chamam de judicialização das questões políticas, que passaram a ter nos órgãos judiciais a sua instância decisória final.

Na verdade, esse fenômeno se traduz na atuação política do Judiciário nas democracias modernas, particularmente os tribunais constitucionais, atuação em que o processo judicial interage com o sistema político, especialmente o Legislativo, redefinindo a relação entre esses Poderes e adjudicando ao Judiciário a função de legislar no caso de omissão do Legislativo. Significa, portanto, a expansão do papel dos órgãos judiciais no sistema político.

O fato é que o Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal atuaram como um verdadeiro "legislador positivo", constitucional e ordinário, criando uma hipertrofia e invadindo espaço reservado ao Legislativo, numa manifesta afronta ao sistema de checks and balances, previsto no art. 2º da Constituição.

Não há norma constitucional, tampouco ordinária, que preveja a perda do mandato do parlamentar diante da hipótese de troca de partido ou de cancelamento da filiação partidária. Retirar cargos obtidos com votos de eleitores implica quebra da segurança jurídica.

É certo que a vontade de moralizar foi excepcional, porém, é tarefa do Legislativo fazer a Reforma Política, inclusive dispor sobre fidelidade partidária; do contrário, o que poderia ser positivo poderá transformar os poderes em disfunções constitucionais graves.

Essas indagações mostram que as decisões do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal têm provocado confusões e perplexidades de toda ordem, gerando uma situação de insegurança jurídica nessa seara.

O Judiciário não pode se colocar como um suprapoder e nem pretender ser a antítese de qualquer outro. Cabe-lhe interpretar e aplicar a lei, sem, contudo, pretender se investir no papel de legislador.

A questão da fidelidade partidária se insere nessa temática. Cabe ao Legislativo discipliná-la, constitucional e ordinariamente, compatibilizando os princípios do mandato representativo e da liberdade de expressão do mandatário.

Por isso mesmo é que, entre nós, em se tratando de fidelidade partidária, urge que o Congresso Nacional regulamente a matéria, tanto no plano constitucional, quanto no plano ordinário, o que acarretará, sem dúvida, importantes conseqüências para os partidos políticos e para os eleitores.

Assim, de um lado, terão os partidos políticos melhores condições para impor seus programas e idéias, cobrar a sua observância pelos filiados, eleitos e não eleitos, e buscar maior coesão interna. De outro lado, terão os eleitores maior participação na vida política do país, em face do reconhecimento da idoneidade dos partidos políticos e dos candidatos eleitos, identificados por programas e causas comuns, que vincularão os representantes do povo durante seus mandatos, sem injustificadas mudanças de legendas, que acabam por enfraquecer a representação e o próprio regime democrático.

As indagações feitas precedentemente mostram que as decisões do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal têm provocado confusões e perplexidades de toda ordem, gerando uma situação de insegurança jurídica nessa seara, que até hoje perdura.

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