Artigo - Direito e Democracia: As normas e os princípios

Direito e democracia: as normas e os princípios

 

Desde o inicio do século XX, com as grandes guerras mundiais, revoluções e o advento dos regimes totalitários, houve a necessidade de buscar transcender os limites formalistas do positivismo jurídico (representado, sobretudo, pela obra do jurista austríaco Hans Kelsen) e reconsiderar tanto os aspectos históricos quanto os aspectos axiomáticos da construção do direito, sobretudo no que diz respeito à democracia. Dentro dessa linha de estudos, destaca-se a corrente pós-positivista como responsável pela crítica a essa visão lógico-normativa do direito, baseada em Kelsen (2003). Os pós-positivistas (Dworkin, 2001; Rawls, 2000) estariam preocupados em refletir o direito a partir de sua função na sociedade, retomando a questão dos princípios como orientadores da construção do direito, como base do sistema de organização social.

A partir dessa reconstrução, considerando que é o grau de institucionalização que garante às normas a sua característica da juridicidade, num Estado democrático de Direito, concretizando as relações de autoridade politicamente definidas, questionar a relação entre os aspectos da realidade política e das práticas jurídicas é, também, uma tentativa de compreender como se desenvolvem certas relações de poder entre esses dois campos da nossa vida social. A juridicidade depende da institucionalização da norma, e esse processo, no nosso moderno Estado de Direito, é regido pelas normas ditas fundamentais: as normas constitucionais, construídas, por sua vez, com base na representatividade do corpo político.

A partir da concepção pós-positivista, o que vemos é justamente uma mudança na forma de abordar o problema da relação entre as normas fundamentais e a sua validade. Elas passam a ser não apenas definidas pela sua forma (logicamente estabelecida, como diz Kelsen), mas principalmente pelo seu conteúdo em termos de princípios orientadores de interpretação, que são, por sua vez, definidos em função de elementos sociais e políticos (Dworkin, 2001), tornando essa relação de representação central nesse processo.

Mas, de maneira inversa, as normas jurídicas também podem afetar a dinâmica dos princípios políticos. As instituições que são consideradas democráticas, determinadas dentro da teoria política, como, por exemplo, na concepção de Robert Dahl (1997): a elegibilidade de funcionários públicos; a periodicidade e liberdade das eleições; o direito à liberdade de expressão; o direito a ter acesso a informações diversificadas; a autonomia para formar associações; o direito a uma cidadania inclusiva, estão além da mera institucionalidade. As regras e os procedimentos, juridicamente estabelecidos, que orientam a organização dessas instituições podem afetar diretamente sua funcionalidade em termos do princípio que elas representam - no caso, o princípio democrático.

Um problema recorrente, nesse contexto, é aquele que se refere às leis eleitorais. As diferentes formas de estabelecer o modo como os representantes são eleitos afetam diretamente a representatividade desse processo, dessa instituição que é o sistema representativo, na figura do poder legislativo, e, nesse sentido, vemos o direito afetando diretamente um princípio democrático, o da representatividade. Esse trabalho pretende se concentrar nessa discussão: como as leis eleitorais podem afetar a prática, juridicamente estabelecida e politicamente legitimada, dos princípios democráticos, a partir da visão da sociedade contra o Estado. Para desenvolver essa discussão, será preciso considerar, como dito acima, as mudanças na visão sobre a normatividade constitucional que vão do positivismo até a compreensão dos elementos que estão além do direito apenas como norma.

Para compreender o questionamento do Estado enquanto o elemento central da dominação é preciso também considerar a evolução da teoria política, de Hobbes e sua visão do Leviatã até Rousseau e o potencial da representatividade (Châtelet, 2000). A partir da crítica a essa visão, que temos em Clastres (2007), vemos que essa abertura permitida pelo avanço na teoria política e no pós-positivismo jurídico permitiu aos cientistas políticos e aos próprios juristas questionar o direito em sua função e validade social, abrindo espaço, assim, para também questionar sobre sua função numa sociedade verdadeiramente democrática.

A base do pensamento hobbesiano sobre o homem é de uma natureza competitiva, que é a causa do estado de permanente ameaça à vida, o estado de natureza. Assim, é necessário que se estabeleça um poder comum para que surjam as leis, e as normas de paz que possam prevalecer como normas para uma vida em sociedade. Daí surge a figura do contrato, a transferência mútua de direitos de cada um a uma força maior, restituídos pelo cumprimento, em suas várias modalidades, de um preceito: o da força do respeito a essa figura de autoridade estabelecida pelo medo de reprimenda, da punição, na imagem do soberano. Esse poder soberano, que é o poder de todos reconhecido e considerado nos atos, visando a paz e a segurança comuns, de uma só pessoa ou assembléia, refere-se à coletividade, representada numa só entidade, que será denominada, então, Estado.        

Já Locke vê a natureza humana com base em uma tendência natural do homem de buscar uma sociedade política, mas depende da organização da sociedade em corpo político (e, nesse sentido, a noção de propriedade é central para essa organização). Locke dá um passo à frente em relação à Hobbes por trazer a discussão sobre o poder legislativo que, no governo, tem o dever de sancionar as leis, na figura de consentimento da sociedade, que o escolhe e nomeia, visando o bem comum e respeitando a propriedade. O poder legislativo deve ser estabelecido pela comunidade política para permitir a definição de leis permanentes – impedindo o exercício de poder arbitrário, sem leis fixas.

Rousseau dá centralidade às convenções como possibilidade de se reger uma sociedade que, diferentemente de subjugar uma multidão, ou simplesmente agregá-la, onde não haveria bem público ou corpo político, mas apenas interesses isolados, pretendendo, assim, reforçar o elemento de coletividade. Essa idéia parte do princípio de que os homens, para preservarem-se, unem suas forças, continuando, destarte, livres em si mesmos, obedecendo apenas a sua vontade. Nesse sentido, o contrato social é a expressão dessa vontade geral, que traz a igualdade a partir do momento em que todos alienam totalmente seus direitos à comunidade. A partir desse contrato, então, surge o Estado, que é poder soberano, mas soberano porque ativo, do povo, e que não pode ser submetido ou alienado em nome de qualquer ato de concílio. Esse estado se torna o Estado civil quando o homem perde sua liberdade natural (que era limitada pela força dos indivíduos) e ganha sua liberdade civil (limitada pela vontade geral e que dá ao homem a igualdade moral, que vence as diferenças físicas e outras presentes na individualidade).

            Os três autores citados (Châtelet, 2000) são os principais expoentes de uma visão do Estado e da política centradas, como já dito, na dominação, em contraposição a um grupo subordinado a esse núcleo de poder que é o Estado. Mesmo considerando o avanço democrático que é a discussão sobre a representação, o ponto central não é questionado: o aspecto da dominação. Ao por em foco esse elemento, o pensar o papel do direito em relação à democracia se reestrutura na seguinte questão: quais as mudanças em se pensar o Estado de Direito não mais a partir da premissa do controle sobre a sociedade, baseado na dominação, mas a partir das possibilidades de se pensar essa relação de forma mais difusa e que não está centrada num “Leviatã”, como sugere Clastres? 

            Segundo essa visão, o Direito passaria a ser visto muito mais como princípio do que como norma, a partir do momento em que passa a ser considerado a partir de seus aspectos sociais mais básicos, e não é mais visto como o elemento racional-normativo fundamental simplesmente por sua autoridade e pela subordinação, sobretudo na figura da força. A importância da experiência compartilhada, das relações sociais e dos valores que cada indivíduo sustenta deve ser a base da tomada das decisões, dessa maneira, numa visão crítica.

            Dessa forma, segundo Clastres, é a sociedade que detém o poder, e é sua condição difusa que permite retomar a força da sociedade em face da organização política. Nesse sentido, o conceito de representação, sobretudo no advento das leis eleitorais, pode passar a ser visto de forma muito mais crítica, de maneira muito mais conflituosa. Nessa perspectiva, a representação, regulada pela legislação eleitoral, passa a ser espaço de questionamento do poder dominante, se a pensarmos enquanto forma organizada da força da sociedade frente à organização política. Essa forma de confronto se encontra centralmente na crítica a uma divisão entre a sociedade política e a sociedade civil, que é, por sua vez, o elemento central da teoria política de Hobbes, Locke e Rousseau.

            Concluindo, podemos considerar que a visão de Clastres sobre a relação entre sociedade e estado, sobretudo o nosso modelo representativo do Estado de Direito contemporâneo, permite uma discussão sobre o potencial democrático dos institutos legais muito mais profunda do que uma visão puramente positivista do Direito e da própria política. As potencialidades de se pensar uma sociedade contra o Estado põe em questão as desigualdades sociais que, nesse sentido, também são políticas, de forma muito mais explícita, mostrando como, de alguma forma, o Direito pode legitimar injustiças sociais com base em elementos políticos, como a representação, na figura das leis eleitorais.     

 

Referências Bibliográficas

CHÂTELET, François. DUHAMEL, Olivier. PISIER-KOUCHNER, Evelyne. História das Idéias Políticas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000.

CLASTRES, Pierre. A Sociedade contra o Estado: pesquisas de antropologia política. São Paulo: Cosac Naïfy. 2007.

DAHL, Robert. Poliarquia. São Paulo: Edusp, 1997.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

RAWLS, Jonh. Uma teoria da justiça. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

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