Direito e Democracia: as regras e os princípios

Problema:

Como as leis eleitorais podem afetar a prática, juridicamente estabelecida e politicamente legitimada, dos princípios democráticos?

Justificativa e fundamentação:

Desde o inicio do século XX, com as grandes guerras mundiais, revoluções e regimes totalitários, houve a necessidade de buscar transcender os limites formalistas do positivismo jurídico e considerar tanto os aspectos da realidade vigente como revisitar os aspectos axiomáticos da construção do direito. Dentro dessa linha de estudos, destaca-se a corrente pós-positivista como responsável pela crítica a essa visão lógico-normativa do direito, baseada em Kelsen. Os pós-positivistas estariam preocupados em refletir o direito a partir de sua função na sociedade, retomando a questão dos princípios como orientadores da construção do direito como base do sistema de organização social.

Assim, considerando que é o grau de institucionalização que garante às normas a sua característica da juridicidade, concretizando as relações de autoridade politicamente definidas, questionar a relação entre os aspectos da realidade política e das práticas jurídicas é, também, uma tentativa de compreender como se desenvolvem certas relações de poder entre esses dois campos da nossa vida social. A juridicidade depende da institucionalização da norma, e esse processo, no nosso moderno Estado de Direito, é regido pelas normas ditas fundamentais: as normas constitucionais.

A partir da concepção pós-positivista, o que vemos é justamente uma mudança na forma de abordar o problema da relação entre as normas fundamentais e a sua validade. Elas passam a ser não apenas definidas pela sua forma, mas principalmente pelo seu conteúdo em termos de princípios orientadores de interpretação, que são, por sua vez, definidos em função de elementos sociais e políticos.

Mas, de maneira inversa, as normas jurídicas também podem afetar a dinâmica dos princípios políticos. As instituições que são consideradas, por exemplo, democráticas, podem ser as mesmas dentro da teoria política, como nos mostra Robert Dahl: a elegibilidade de funcionários públicos; a periodicidade e liberdade das eleições; o direito à liberdade de expressão; o direito a ter acesso a informações diversificadas; a autonomia para formar associações; o direito a uma cidadania inclusiva. No entanto, as regras e os procedimentos, juridicamente estabelecidos, que orientam a organização dessas instituições podem afetar diretamente sua funcionalidade em termos do princípio que elas representam - no caso, o princípio democrático.

Um problema recorrente, nesse contexto, é aquele que se refere às leis eleitorais. As diferentes formas de estabelecer ao modo como os representantes são eleitos afetam diretamente a representatividade desse processo, dessa instituição que é o poder legislativo. Para desenvolver essa discussão, será preciso considerar, como dito acima, as mudanças na visão sobre a normatividade constitucional que vão do positivismo até a compreensão dos elementos que estão além do direito apenas como norma. Essa abertura permitida pelo avanço pós-positivista permitiu aos cientistas políticos e aos próprios juristas questionar o direito em sua função e validade social, abrindo espaço, assim, para também questionar sobre sua função numa sociedade verdadeiramente democrática.

Metodologia

Para a pesquisa que será realizada, caberá basicamente a análise bibliográfica, valendo-se dos trabalhos de pensadores como Hans Kelsen, Robert Dahl, Ronald Dworking e John Rawls.

Sumário

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