Aula 7 - A separação dos poderes

Diálogos

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Amandino Teixeira Nunes Junior 01/10/09 às 17h10

A separação dos poderes

A teoria da separação dos poderes, na sua concepção clássica, parece que não mais se sustenta nos dias atuais. Na verdade, deve ser revista a rígida separação dos poderes, segundo o preceituado por Montesquieu, na qual os juízes não são mais do que "[...] a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor".  (MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do espírito das leis. São Paulo: Abril Cultural, 1985, p. 152).

Com efeito, não mais se concebe a função do juiz como atividade mecânica, sem criatividade. De igual modo, não mais admite a compreensão de que a lei tem apenas um sentido, que há somente um significado verdadeiro do texto legal e que a lei é completa, inexistindo lacunas. Assim, é errôneo conceber hoje que a função do juiz se restringe simplesmente a verificar a ocorrência do fato e enquadrá-lo na hipótese legal – a chamada "subsunção judicial", herdada do positivismo jurídico, de origem kelseniana.

A aplicação do direito pelo juiz, dada a sua complexidade, oferece diversas possibilidades interpretativas sobre um mesmo caso concreto, conduzindo a elementos criativos. Nos dias atuais, o juiz, com freqüência, depara-se com textos legais abertos, que contêm mais de um significado possível, o que lhe atribui certa margem de liberdade para decidir entre as várias interpretações cabíveis.

A verdade é que o Poder Judiciário assumiu novo papel em face das transformações decorrentes do Estado do Bem-Estar ("Welfare State"), passando a exercer funções que antes não lhe eram próprias, como a de "intromissão" em assuntos de outros poderes, assim como a ocupar espaços que antes pertenciam às relações privadas ou políticas entre os diversos grupos sociais, substituindo a família, a Igreja e os fóruns de discussão política. Daí a maior influência política do Poder Judiciário nas sociedades contemporâneas, propiciando o surgimento do fenômeno conhecido como "judicialização da política".

Para Mauro Cappelletti, foi nos Estados integrantes da família Common Law, especialmente nos Estados Unidos, que o Poder Judiciário adotou uma postura mais ativa e criativa, passando a controlar não só a atividade civil e penal dos cidadãos, mas também os poderes políticos, o que implicou uma importante contribuição para a construção de um sistema de controle dos outros poderes. "[...] Na verdade, é difícil imaginar que algum sistema eficaz de controles e de contrapesos possa hoje ser criado sem o crescimento e fragmentação do Poder Judiciário" (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993, p. 53).

Portanto, a rígida separação dos poderes de Montesquieu cede passo ao sistema de controles recíprocos – o "cheks and balances" do sistema constitucional americano.

Indubitavelmente, uma profunda mudança na coordenação entre os poderes ocorreu no século XX, tendo o Poder Judiciário ampliado sua atuação no cenário político-institucional delineado pelo constitucionalismo atual.

 

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Denise Resende Costa 02/10/09 às 11h10

Separação dos Poderes

De acordo com a teoria da Separação dos Poderes, que pode ser vista nas obras de Montesquieu e em artigos de “O Federalista”, em especial os de Hamilton, depreende-se que cabe ao Judiciário o poder de julgar ações conflituosas entre os cidadãos. A legitimidade das ações desse poder decorre do texto constitucional, onde estará estabelecido o seu papel, entre os quais o de ser o guardião da Constituição, e assegurada a sua independência dos demais poderes, sobretudo pela garantia da estabilidade nos cargos para os magistrados.

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Juliana Andrade 02/10/09 às 13h10

Juliana R P Andrade

A teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu, e outros autores, considera o Poder Judiciario como sendo responsavel por julgar conflitos na sociedade, sendo que a Constituiçao determina esse papel e garante sua independencia.. Montesquieu  foi um importante teorico política, sendo um dos primeiros a tratar da Separaçao dos Poderes, porem essa separaçao rígida nao é mais adequada nos dias de hoje. A teoria clássica pode ser criticada por acreditar o juiz como totalmente mecanico, alguem que le e aplica as leis sem necessidade de maior analise das leis.

Hoje se reconhece que é preciso interpretar os significados que uma mesma lei pode apresentar. Os poderes sao e devem ser relativamente independentes, mas sua separaçao total nao é possivel nem desejável em uma sociedade onde os conflitos e as questoes sao cada vez mais complexas exigindo que os Três Poderes, principalemte o Poder Judiciario, tenha a possibilidade de interferencia  tanto nos espaços publicos como privados

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Eduarda Camara Pessoa de Faria 03/10/09 às 09h10

A separação dos poderes

Segundo Montesquieu, as pessoas são governadas tanto por leis feitas pelo povo, como por leis extrínsecas a eles, o que seriam leis naturais, derivadas da constituição do próprio ser. Dessa forma, explica que, ao se formarem sociedades, o sentimento de igualdade acaba, e o estado de guerra começa.

 

Assim, para que o direito político e o direito civil funcionem harmonicamente,  necessita-se de uma divisão dos poderes. Em um governo monárquico, por exemplo, assim como em um governo despótico, que não comportam leis, os tribunais se fazem essenciais. Nesses governos, o judiciário tem a função de tomar as decisões e conservá-las, para que se tenha uma relativa uniformidade jurídica, e para que a propriedade e a vida do cidadão seja protegida e de acordo com a constituição do Estado.

 

No entanto, uma vez que há sucessão de juízes, que pensam de maneira distinta, começam a surgir decisões contraditórias e, segundo Montesquieu, quando isso acontece, cabe ao legislador intervir, uma vez que os cidadãos devem ser julgados por uma constituição estabelecida, e não pela contradição e incerteza das leis.

 

Dessa forma, enquanto no governo despótico o juiz é a própria regra e no governo monárquico ele segue a lei que existe, no governo republicano, os juízes devem seguir a leis em sua exatidão.

 

É nesse ponto que devemos nos aprofundar. Para o autor, os juízes seriam meros “mediadores”, que possuem a única função de aplicar a lei, de forma absolutamente objetiva. Contudo, por serem também seres humanos, estão sujeitos a erros e a não julgar com total imparcialidade. Além disso, se fosse direito de cada cidadão escolher o juiz que mais lhe agradasse ou que fosse de uma condição parecida com a sua própria, o poder judiciário ficaria ainda mais assoberbado do que se encontra nos dias de hoje.

 

Portanto, atribui-se ao poder judiciário a função de julgar, estando submetido à Constituição e às leis, sendo responsável por fazê-las cumprir. Deve tentar agir de forma imparcial, ainda que isso não seja possível em sua plenitude, como foi dito anteriormente, mas também deve interpretá-las, de tal forma a adequá-las a situação atual, posto que a sociedade está em constante movimento e as leis, muitas vezes, tornam-se obsoletas. Assim, deve agir de forma justa, não diferenciando os cidadãos pela sua condição social, raça ou gênero, de forma a resolver os conflitos e garantir a paz social.

 

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Legitimidade da jurisdição e Ciência do direito

"O direito não é apenas composto pelas instituições jurídicas, comandos e decisões jurídicas, mas também é composto por aquilo que os que nele são especialistas dizem a respeito dessas instituições, comandos e deccisões." A frase, proposta por Harold Berman ao descrever uma das características marcantes - mas não exclusivas - desse direito que surge nos séculos XI e XII, dá sinal daquilo que é o calcanhar de Aquiles das teorias modernas sobre a legitimidade da jurisdição. Primeiramente, o papel criador do direito daqueles que o estudam tem a ver com a própria matéria-prima do direito: a linguagem. Os sentidos são naturalmente fluidos e não se deixam dominar, aprisionar facilmente. Em segundo lugar, temos em outra carcterística desse novo direito - que é concebido como um todo de sentido pré-existente, orgânico e, sobrtudo, harmônico - a fonte de mais criatividade. Distinguir onde parece haver confusão; pacificar onde parece haver contradição: as duas atividades essenciais exigidas por esse tipo especial de discurso jurídico não só não supera a fluidez dos sentidos como atua como elemento precipitador de sua mobilidade. Isso tudo - que se resume na conclusão de que a criação dos sentidos jurídicos não se opera numa via de mão única que leva do objeto-direito ao sujeito-jurista, existindo em verdade uma divisão do trabalho criativo - põe entre parênteses a moderna teoria legitimidade da jurisdição, uma vez que se dissolve o fundamento de que a jurisdição corresponde a um elemento neutro a ligar - no nosso caso - a lei, que pretende conter em si todo a complexidade da realidade a que se destina, e os fatos concretos. Tal concepção, possível num ambiente de euforia da razão, chega hoje - muito em razão do descompasso entre o ritmo de produção legislativa e a capacidade de sua incorporação como parte de um todo significativo por esse ator invisível a que podemos chamar doutrina - a um ponto crítico, em que se desvela o absurdo da lei e o papel criador da jurisdição. O judiciário brasileiro começa, penso, a assistir a tal desvelamento e a procurar restabelecer, mesmo que timidamente, suas bases de legitimidade. Tenho em mente, por exemplo, a regulamentação e colocação em prática, no STF, do instituto da audiência pública à ocasião do julgamento de questões de maior repercussão. 
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Ricardo Poppi 07/10/09 às 21h10

Judiciário, sua fraquesa e independência

     Interessante notar que tanto Montesquieu quanto os Federalistas insistem na necessidade da independência do Judiciário. No funcionamento normal de uma república, os interesses do ocupante do poder Executivo e da maioria formada no Legislativo não podem submeter o poder Judiciário: Ele deve estar alinhado com a  "vontade do povo, declarada na Constituição" (O Federalista, pp 460).

     Os perigos descritos por Montesquieu muitas vezes aparecem relacionados às paixões momentâneas ou à irracionalidade das multidões. O Judiciário deve ser um poder centrado, o mais neutro possível, e guardião dos princípios mais sagrados daquela sociedade. Montesquieu admite  um certo relativismo, quando vai falar que há possibilidades distintas de leis, dependendo do povo a qual se aplicam. Próximo a esse trecho, quando o autor diz que "falta muito para que o mundo inteligente seja tão bem governado quanto o mundo físico" fiquei intrigado com o sentido da palavra "falta": Se está apontando apenas uma diferença ou se quer dizer que será possível, sanadas as nossas deficiências em obter e interpretar informações, que o mundo dos homens se paute por leis rígidas e incontroversas.

     De qualquer forma, ambos os textos apontam para a fraqueza do Judiciário. O Federalista escreve que ao poder Judiciário, "sem força e sem vontade, apenas lhe compete juízo" e acrescenta que ele "só deve a sua eficácia ao socorro do Poder Executivo". Me ocorre pensar que, quando a república está em crise, o Judiciário nada pode fazer. Os golpes e arbitrariedades ocorrem, a ilegalidade se assenta e uma nova era de legalidade se inicia. Constituições são rasgadas e reescritas sem que o Judiciário possa fazer algo efetivo a respeito. Os textos se alinham nesse sentido.

     Montesquieu discorre sobre os exércitos e O Federalista sobre as facções. Ambos perigos para a liberdade. Diz Montesquieu que o despotismo é mais fácil de ocorrer, mas um regime moderado, que atua sob a égide da liberdade, requer um minucioso trabalho de ajustes, uma "obra-prima da legislação", que o acaso raramente cria.   

     Eu acredito no arbítrio. Uma poder neutro é capaz de fazer as partes enxergarem coisas que os interesses ofuscam. Tendo a concordar com Montesquieu que não é fácil atingir esse objetivo. Hoje o STF é indicado pelo Presidente da República e sabatinado pelo Senado Federal. Todos sabem que o desequilíbrio de poder entre o Executivo e o Legislativo é muito grande, de forma que, grosso modo, podemos dizer que é o Executivo que indica os ministros da corte Suprema. Um governo de oito anos como do Presidente Lula, que pegou uma fase de aposentadorias e mortes no STF, indicou 8 dos 11 ministros. Não posso afirmar que essas 8 pessoas tem a mesma filiação ideológica dos grupos no poder, mas posso questionar. Acho interessante o papel que a teoria dá ao Judiciário, como formado por pessoas de grande saber jurídico e reconhecimento na sociedade. Mas talvez o mecanismo de escolha dos componentes da corte suprema deva ser revisto.

     Creio que a legitimidade do Judiciário vem da percepção de justiça das suas decisões e do seguimento de certos ritos. O devido processo e a regra da maioria figuram entre os mais importantes fatores que lhe conferem decisões legítimas. Por outro lado há vários problemas a se deparar. O sistema está abarrotado, não atende as questões a tempo. Isso faz com que perda legitimidade. Outro problema, talvez mais sério, é com relação a condenação de integrantes da classe política. Conforme declaração do jornalista Marcelo Soares, o STF não condena um político desde 1996. Ou há alguma coisa errada nisso ou temos a melhor classe política do mundo! Como a segunda hipótese é bem pouco plausível, certamente há um grave problema de independência ou excesso de ritos, que coloca muito em risco a legitimidade desse poder.

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Rafael de Oliveira Taveira 08/10/09 às 21h10

Papel do Judiciário e sua legimitidade nas sociedades contemporâneas

Creio que o papel do Poder Judiciário nas sociedades modernas seja de defender os príncipios mais basilares de sua respectiva sociedade de forma mais neutra possível e abrangente, atendendo aos diversos setores sociais e mediando conflitos a fim de que a ordem e bem-comum sejam preservados. Falar em neutralidade e bem-comum é bem útopico no momento que diversos dispositivos legais, a realidade social e o próprio ordenamento acabam por inter-relacionar o Poder Judiciário aos outros poderes constituídos em uma república. Presenciamos outro dia a indicação de um ministro para a mais alta Corte do país um tanto duvidosa por parte do membro máximo do Executivo, o presidente da república. Também vimos o STF julgando um caso de asilo político dado por um Ministro de Estado do Executivo, entre outros. Mas isto não vem ao caso. Creio eu que fins devem ser objetivados ainda que seja díficil alcançá-los e os fins do Judiciário são a ordem e bem-comum da sociedade. 

 Também acredito que o juiz deve legislar dentro dos parâmetros determinados pela lei, sendo livre para interpreta-la. A própria jurisprudência deve ser fonte de direito e é inegável a importância de uma livre interpretação, de forma delimitada e respaldada na sociedade, para o bom funcionamento do Judiciário. Este é o único ente, ao meu ver, capaz de provir as partes conflituantes uma visão diferente do que estas possuem justamente por sua liberdade de ação. Porém, é necessário que esta livre interpretação seja concisa, bem argumentada e em sintonia com a vontade da poulação para que a segurança jurídica não seja atingida. A sociedade não pode ser refém da subjetividade e vontade de um indivíduo que por ter feito concurso detém poder sobre a vida de outrem. Assim, um equílibrio deve ser trabalhado entre a liberdade de interpretação e a subjetividade do juiz a fim de que os objetivos propostos possam ser alcançados.

Quanto a legitimidade das decisões judiciais, creio que advém de um suposto senso de justiça e conhecimento do ordenamento jurídico do país, apesar da percepção que tenho de que esta legitimidade não é assim tão legítima. Devo afirmar que no meu ponto de vista a legitimidade do Judiciário encontra-se debilitada no Brasil. Há um enorme ativismo judicial por parte das Supremas Cortes e tribunais do país que alinham-se politicamente a certos grupos, resguardando os privilégios dos ricos e excluindo os mais pobres. Súmula vinculante sobre as algemas sem precedentes judiciais? A ditadura da toga é tão perigosa quanto a ditadura da farda, ditadura esta que baixou o Ato Institucional 5. O sistema é ineficiente e lento. Enquando a Suprema Corte dos Estados Unidos julga cerca de 60 a 100 casos por ano, o STF julga milhares. Creio que praticamente toda a estrutura do Judiciário brasileiro encontra-se essencialmente em desacordo com a realidade do país e que sua legitimidade para mim é baixa, isso se possui alguma. Indicação presidencial e suposta sabatina para escolha de membro da mais alta corte do país? Para mim, soa como piada.

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Rodrigo Molina Resende Silva 08/10/09 às 23h10

Aula 7

De acordo com a teoria clássica da separação de poderes formulada por Montesquieu, caberia ao Poder Judiciário exercer a função de aplicar as leis instituídas por outro poder. Desta forma acabaria por constituir-se em mantenedor da moderação do Estado contra surtos despóticos de governantes.

O poder judiciário se diferencia dos demais pelo caráter primordialmente técnico que possui, uma vez que cabe a ele primordialmente aplicar as leis de acordo com complexo conjunto de normas procedimentais, visando aplacar as querelas entre os particulares ou entre estes e o poder público.  Assim, valores importantes para os componentes dos outros poderes, como o carisma por exemplo, são em tese indiferentes para alguém ingressar no Poder Judiciário. Seus integrantes não se submetem à avaliação popular, o que vale é a profundidade do conhecimento sobre a legislação. Sob esse prisma, o Judiciário aproxima-se de um poder nulo,como afirma Montesquieu, meramente uma boca que pronuncia as palavras da lei. Evidente que esta visão carrega grande dose de ingenuidade, uma vez que os julgadores não são robôs, nem as leis herméticas, havendo espaço para subjetividades na interpretação dos textos legais.

A legitimidade do Judiciário está atrelada à legitimidade do próprio Estado, pois advém do estabelecimento de uma Constituição que prevê os limites de atuação dos poderes. Ao passo que é aplicador das leis, sua legitimidade está ligada também à legitimidade destas, pois não se conceberia a aplicação de uma lei que não fosse reconhecida como válida pela coletividade.

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Henrique Braun Eum 05/12/09 às 10h12

Tripartidação

Em Montesquieu, a tripartidação dos poderes consiste em dividir o Estado em 3 categorias internas: Legislativa, Judiciária e Executiva. A primeira tendo a função de criar as leis, a segunda de aplicar as leis e a terceira de executar as leis. Em suas teoria, Montesquieu determina que cada poder deve ter independência um do outro e que devem existir pesos e contrapesos em todos os poderes para que um controle o outro.

Para Montesquieu, o poder Judiciário é um poder automático, diferente dos outros, pois é simplesmente técnico e deve se ater somente à realizar o descrito na lei. A idéia de Montesquieu do Judiciário é de um poder nulo, seus integrantes não devem se submeter à avaliação popular, deve ser um poder independente, quase acessório.

No entanto, o que Montesquieu não preveu, é que quando o legislador cria a lei e quando a lei é aplicada, muitas vezes a intenção colocada pelo legislador é diversa da interpretação que o juiz faz, então há impossibilidade do juiz ser totalmente nulo se há subjetividade nas leis.

 

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Gabriela 09/10/09 às 01h10

aula 7

Montesquieu, ao formular a divisão dos poderes, baseia-se no modelo parlamentar inglês. Sua maior preocupação é a tirania: o autor teme que o poder concentre-se nas mãos de um só, ou então que as liberdades dos três poderes acabam resumindo-se sob o arbítrio de uma única pessoa. Se quem faz as leis também as executa, pode formulá-las em benefício próprio; se quem executa, julga, não condenará sua própria ação; se quem cria as leis, também julga, vai criar as leis para seu próprio favorecimento. Para que haja garantia de liberdade, devemos impor basicamente duas regras: submissão do soberano às leis do parlamento, e fragmentação do poder em três vertentes (judiciário, legislativo e executivo). O poder legislativo faz as leis e fiscaliza-as; o executivo deve tomar decisões e executar as leis; o judiciário deve julgar as ações de acordo com as leis do judiciário.

Acho que essa divisão imparcial de poderes é um tanto exagerada. Em minha opinião, os três poderes são interligados, devem comunicar-se. O poder judiciário, principalmente, vem assumindo um papel cada vez mais influente nas sociedades contemporâneas: muitas vezes o juiz vê-se obrigado a interpretar a lei, pois o direito positivo não fornece uma solução cabível para o caso.

Acho que o papel do poder judiciário é justamente o de julgar as leis de acordo com as leis estabelecidas pelo poder legislativo. Entretanto, as leis do legislativo nem sempre abrangem a complexidade dos casos que existem, o que pressupõe o uso de jusrisprudência, interligando os costumes ao direito positivo. Acredito que a mais sensata origem dos poderes judiciários é justamente os costumes da população de determinada sociedade. É essa população que vai sofrer as conseqüências de cada lei imposta, então é melhor que estão cientes e de acordo com elas.

Gabriela Ferri Pontual de Lemos. 0995207.

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Separação de Poderes. Poder Judiciário. Legitimidade.

O princípio da separação de poderes traduz um ideal de estrutura institucional voltado ao equilíbrio de forças e à delimitação de campos de ação governamentais.

Revela sua conveniência ao justificar, sob o manto teórico da especialização funcional e da independência, o estabelecimento de uma organização política aparentemente idônea, apesar de constituir um sistema de trocas que viabiliza a mera imposição e obscuras composições de interesses.

Determinado o fracionamento da administração do Estado em nichos de poder, saciando aqueles que a integram, convertem-se essas elites em instrumentos de criação e manutenção de prerrogativas que visam à acomodação das necessidades políticas, econômicas e de expressão de grupos favorecidos.

Assume o Poder Judiciário o papel de legalizar essa contextura, se demandado for o seu pronunciamento, cabendo-lhe, em última análise, interpretar e fazer cumprir a Constituição, fonte da legitimidade de suas decisões.

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Luiz Henrique Teixeira Santos 09/10/09 às 12h10

A separação dos poderes - aula 7

Parece-me razoável que o judicíario tem função de desenvolver a imparcialidade, mesmo que esta em sua totalidade seja impossível, no julgamento das questões que lhe cabe. A base para isso seria a Constituição que respauda as decisões. Claro que na literatura recomendada para este tópico encontramos várias observações que podem praticamente idealizar as decisões que partiram do judiciário. O judiciário basea-se na Constituição e nos Códigos, mas estes últimos possibilitam várias interpretações, causando diferentes decisões sobre o mesmo assunto. Esse fato não deve ser caracterizado, ao meu ver, como fatalidade ou vício do sistema, mas sim como normalidade, pois os juízes, mesmo que preparados para desenvolver a imparcialidade, são incapazes de manter o afastamento total do objeto e pratica-la em sua máxima. 

A própria estrutura estatal triparticionada é ccapaz de legitimar essas decisões já que possibilita à sociedade uma certa condição de participação. O culto a igualdade e liberdade que parte do próprio Estado faz com que as pessoas desenvolvam essa mesma percepção e reajam em situações que lhes pode retirar alguns direitos que julguem fundamental. 

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Marconi Edson Borges Machado 09/10/09 às 13h10

Legitimidade e origem do Poder Judiciário

A razão posta por Montesquieu como a fonte das leis entre os homens inteligentes pode ser em parte considerada um origem do direito . Mais uma vez um teórico moderno entende da necessidade de tribunais como forma de que se mantenham fixas como a própria constituição do Estado.

Nesse contexto a liberdade política do cidadão está necessariamente associada a segurança na medida em que um cidadão não possa temer outro e assim pode se expressar com liberdade.

Observamos assim a importância da separação dos poderes na medida em que se evite a legislação por parte de um tirano que poderá legislar em causa própria tendo em vista que poderia ele mesmo executá-las. Aqui já observamos uma das atribuições do Poder Judiciário, que nasce, para Montesquieu, como originário de um Poder Executivo daquelas que dependendo direito civil. Este Poder é investido do poder de julgar os crimes e as querelas. Quando o monarca é dotado dos três poderes, este pode sempre fazer valer as suas vontades sendo opressor da liberdade. Exemplificando com Estados onde não existe a separação de poderes, Montesquieu demonstra que a supressão da liberdade é observada na figura do monarca, um terrível despótico.

Antes, porém, da necessidade da separação dos poderes devemos levar em consideração do aparecimento dos tribunais quando do surgimento do poder monárquico não despótico. Neste aparecimento surge a idéia do julgamento de hoje utilizando-se parâmetros anteriormente utilizados, o que permite concluir que as decisões já proferidas devem ser conservadas.

Mostra-se assim a aproximação de um ideal de utilização dos mesmos critérios para os cidadãos de ontem e de hoje.

A decisão judicial baseada em parâmetros pré-determinados passa a trazer um tom de legitimidade as decisões judiciais na medida em que se procura punir os rebeldes da ordem da mesma forma e com base nos mesmo argumentos, não pelo simples desejo de gostar de punir e ser arbitrário, como faz o poder despótico, mas pelo sentimento de manutenção da ordem e do status quo social.
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Alessandro Michael Cunha Amorim 09/10/09 às 13h10

A separação dos poderes

A separação dos poderes consiste em uma ferramenta para evitar o abuso do poder, este deve ser distribuído de modo que o poder supremo seja conseqüência de um jogo de equilíbrio entre diversos poderes parciais, e não se concentre nas mãos de uma só pessoa.

Segue-se um trecho do livro, espirito das leis, de Montesquieu que ilustra bem o que foi falado anteriormente: "Quando na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o poder legislativo se junta ao executivo, desaparece a liberdade; pode-se temer que o monarca ou o senado promulguem leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. Não há liberdade se o poder judiciário não está separado do legislativo e do executivo. Se houvesse tal união com o legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se o judiciário se unisse com o executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e os conflitos dos cidadãos".

Entrando diretamente na questão solicitada na atividade, acredito que o papel atribuído ao poder judiciário, no contexto de divisão de poderes, é tão somente o de julgar. Todavia, com a complexidade intrínseca da realidade ambiente em relação ao ordenamento jurídico constitucional, o papel de julgar ganha novas atribuições.A norma jurídica está passiva à interpretação do juiz. Por mais que a lei tenha um papel impositivo e os legisladores sejam onipotentes na elaboração das mesmas, a lei não é estanque. O juiz, em algum momento, recorrerá a analogias ou a princípios de eqüidade.

Outro caso, que nessa discussão é mais pertinente, de ampliação do papel do judiciário é quando o legislativo não legisla sobre determinadas matérias (por falta de consenso ou por pura ineficiência) e aí, surge um problema, pois o judiciário tem que julgar, se não há lei, ele deve se imbuir da atividade legislativa e decidir sobre o tema.

A constituição é, primeiramente, a grande fonte de legitimidade das decisões judiciais. A constituição deriva de decisões tomadas pelos representantes da sociedade, onde foi preservada as regras do jogo e os princípios ao qual os representados, pelo menos em tese, acreditavam.

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Karine Lyra Corrêa 15/10/09 às 20h10

A Separação dos Poderes e a Judicialização da Polítca

A separação dos Poderes do Estado entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, popularizada por MONTESQUIEU, tornou-se um princípio característico dos Estados modernos, a ponto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, proclamar que a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.

 

Partindo da premissa de que a concentração de poder nas mãos de um só corpo político leva ao abuso por parte daquele que o detém, MONTESQUIEU propõe a divisão do Estado em três Poderes, cada qual detendo funções distintas:

 

 “existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura segurança, previne invasões. Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este último poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado”.

 

MONTESQUIEU, portanto, confere ao Judiciário a função de julgar, mas apenas proferindo julgamentos que “nunca sejam mais do que um texto preciso da lei”. Os juízes, então, deveriam ser somente “a boca que pronuncia as palavras da lei”.

 

Diante disso, pode-se dizer que a teoria clássica da separação de Poderes, alicerça-se sobre uma divisão rígida de atribuições entre os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, em um esquema no qual o poder deve limitar o poder. O Judiciário, por exemplo, é limitado especialmente pelo Legislativo, devendo seguir estritamente o que dispõe as leis civis.

 

Modernamente, as Constituições têm abrandado a rigidez referida, permitindo que cada Poder do Estado exerça, ainda que em pequena escala, as funções que a teoria clássica atribuiu aos demais. Além disso, o desenvolvimento do Estado de bem estar social terminou fazendo com que a sociedade demandasse dos poderes Legislativo e Executivo o atendimento de suas necessidades, não obtendo sucesso em seus reclamos. Assim, o Judiciário passou a ser chamado a resolver os problemas que os demais poderes do Estado não conseguiam resolver. A esse fenômeno denomina-se expansão do Judiciário ou judicialização da política.

 

O papel do Judiciário, portanto, deixou de ser meramente aplicar a lei ao caso concreto. É que cresceu o seu âmbito de atuação e os problemas tornaram-se mais complexos, não podendo a produção legislativa acompanhar as transformações sociais. Assim, atualmente, exige-se do juiz um papel criativo, sem o qual ele não poderia responder as ações que lhe são dirigidas.

 

Deve-se ter em vista, contudo, que essa criatividade deve se dar dentro das diretrizes constitucionais e legais, sob pena de prevalecer o arbítrio. A fonte da legitimidade das decisões judiciais continua sendo a lei. Cabe aos juízes, portanto, buscar no ordenamento jurídico os limites da sua criatividade.      

 

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A separação dos poderes

Montesquieu coloca que uma vez que os homens se reúnem em sociedade, a igualdade que existia entre eles finda e tem início um estado de guerra, sofreado somente pelo direito civil e pelo direito político. No entanto, as leis editadas para um povo podem enveredar para um governo despótico, quando da ausência da separação de poderes. Neste contexto, os tribunais são essenciais na promoção de uma uniformidade jurídica, que garanta que se julgue hoje da mesma forma que ontem. Conforme se esclarece, à medida que um governo se aproxima de uma república, mais fixa se torna a forma de julgar, isto é, a jurisprudência relativa às decisões dos juízes se esbarra cada vez menos em contradições. No governo despótico, o juiz se confunde com a própria regra; no governo monárquico, o juiz segue a lei até onde ela é precisa; e no governo republicano, o juiz toma a constituição ipsis letteris.

Nessa toada, é da alçada do Judiciário o papel moderador das paixões de um governo despótico. Atribui-se, ademais, ao poder judiciário a função de mero porta-voz da lei, devendo o juiz portar-se de modo mais neutro e objetivo possível, pautando suas decisões nos dispositivos constitucionais, estes confeccionados por representantes legítimos do povo. Como bem posto por Montesquieu, as leis devem possuir “relações com sua origem, com o objetivo do legislador, com a ordem das coisas sobre as quais foram estabelecidas”, assim, penso que atual funcionamento do nosso Judiciário no Brasil está em muitos aspectos em desacordo com as elucubrações de Montesquieu, o que não significa que esteja mais ou menos correto, na medida em que a neutralidade de que fala o autor referido me parece inatingível. Além disso, o nosso Judiciário goza em certos casos de prerrogativas legislativas para a regulamentação de preceito constitucional, decidindo-se, entre as várias opções políticas, por aquela que lhe pareça a mais consentânea aos princípios diretores da constituição.

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Rógeres Rabelo 28/10/09 às 13h10

Aula 7 - Separação dos Poderes

Em “O Espírito das Leis”, a separação dos poderes é a pedra de toque para a forma de governo, se despótico ou não. Nesse sentido, deve haver uma divisão entre os poderes de maneira a se conterem mutuamente, trazendo à luz o conceito de “checks and balances”. Nas palavras de Montesquieu, “não há liberdade se o poder judiciário não está separado do legislativo e do executivo. Se houvesse tal união com o legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se o judiciário se unisse com o executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.” O juiz, portanto, deve estar submetido ao disposto pela constituição - sua fonte legitimadora- e leis civis, imbuído de uma atividade meramente judicante, estrita ao texto preciso da lei, sem exorbitá-la.

Observamos, no nosso sistema político moderno, uma ampliação das atividades relativas ao Judiciário e evidentemente dos outros poderes, que implica, no caso daquele poder, em competências que outrora não lhe seriam imputadas, como a de legislar sobre matéria não regulamentada por lei, visando à proteção de direitos e liberdades constitucionais. Além disso, diante da complexidade das normas jurídicas, o juiz muitas vezes tem de buscar um entendimento além dos escritos, se inserindo aí a hermenêutica jurídica.

Rógeres Margalhães Rabelo (03/88637)

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