Art. 4o

Comentários

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Henrique Araújo Costa 22/01/09 às 20h01

Espécies de tutela: classificação ternária e quinária

Um estudo abrangente – mas já mirando a diferenciação entre sentenças mandamentais e executivas lato sensu – leva a crer que a problemática da classificação das sentenças parece se estender a todos os tipos de provimento. Parece também que, mais uma vez, a culpa seria o séc. XIX.

“A classificação das sentenças de acordo com o respectivo conteúdo e/ou, correlatamente, com os respectivos efeitos, é obra da doutrina processual de fins do século XIX e começo do século XX.” (Barbosa Moreira, José Carlos.  Temas de Direito Processual. Oitava Série. São Paulo: Saraiva, 2004, Questões Velhas e Novas em Matéria de Classificação das Sentenças, p. 125,)

Prosseguindo, Barbosa Moreira indica que Wach, ainda em 1885, apresentou classificação tripartite bem aos moldes da que conhecemos hoje, ou seja, com divisão entre provimentos declaratórios, condenatórios e constitutivos. Desde então não houve muitas inovações. Vale citar que retomaram o tema o próprio Wach, em 1888, e, em seguida, Hellwig, em 1912.  É bem verdade que houve alguns “acidentes de percusso”, como denominada pelo autor a tentativa de Kisch, em 1903, em dividir os provimentos em dois grandes grupos: os de provimento material e os de provimento processual. Todavia, a tônica da tripartição se manteve praticamente intacta, tendo voltado a ela Chiovenda, em 1903, e reafirmado a idéia que viria a se cristalizar também na Áustria, na Espanha e na Argentina.

Tudo isso seria praticamente unânime na família romano-germância se não fosse a já mencionada divisão quinária de Pontes de Miranda, na linha de Kuttner (1914), que concebeu o provimento mandamental.  Todavia, a proposta de classificação mandamental não é idêntica nos dois autores, dado que Pontes de Miranda não considera necessário que a ordem seja dirigida contra autoridade pública. Vê-se, com efeito, que a classificação mandamental do autor brasileiro é mais ampla – tema que requer considerações a serem ao seu tempo deduzidas.

O que merece destaque, por hora, é que tais critérios parecem suficientes para a conceituação da sentença mandamental. Semelhante suficiência, entretanto, segundo Babosa Moreira, não se vê quando se trata de definir o que viria a ser sentença executiva lato sensu – esta uma origininalidade genuinamente brasileira. A crítica lançada nesse sentido é a de que, por vezes, este tipo de sentença não satisfaz imediatamente o autor, como é o caso da reintegração de posse, no despejo e no depósito. Daí a conclusão, defendida pelo autor, no sentido de que a única diferença entre a sentença executiva e a executiva lato sensu residiria no mero procedimento para sua efetivação.[1] Vem daí uma passagem já tornada célebre, de autoria do autor no sentido de que não faz sentido falar em ação executiva lato sensu se não saberíamos apontar qual seria a ação executiva stricto sensu.

Quem esclarece o tema é Medina, ao asseverar que não necessariamente uma ação executiva lato sensu seria uma ação de conhecimento, dado que o gênero ação executiva lato sensu açambarca diversos tipos de ações.[2] Feita a ressalva, indicando a falta de clareza a que pode levar a proliferação desordenada de nomenclaturas, o autor critica a já celebre posição de Barbosa Moreira e, seguindo o que parecer ser uma posição fiel ao próprio Pontes de Miranda, propõe que os processos que comportem atos executivos sem intervalo com o processo de conhecimento tenham sentenças chamadas de executivas.

Diante disso somos levados a crer que a crítica de Barbosa Moreira, como se disse, já tornada célebre, não prospera na medida em que faz uma leitura equivocada a classificação de Pontes de Miranda.

Num panorama mais abrangente não podemos negar, além das contribuições de Pontes de Miranda, as contribuições de Ovídio Batista, Humberto Theorodo Jr. e, mais recentemente, Eduardo Talamini e Marcelo Lima Guerra.[3] Tais contribuições vêm em duas vertentes: uma mais tradicional, que gravita sobre a identificação

Outra de tentativa de definição do que viria a ser a tutela executiva lato sensu identifica a possibilidade de sua aplicação quando estão em jogo direitos reais. Essa é uma tentantiva de explicação empreendida por Ovídio Batista.[4]

Barbosa Moreira, ao abordar o tema, atenta para a artificialidade da construção quinária e explica:

“Ao ver de Pontes de Miranda, não haveria sentença “pura”: todas conteriam pesos heterogêneos de eficácia, que ele indicava por série decrescente de 5 a 1. Fosse qual fosse a sentença, sempre se poderia descobrir nela alguma carga, ainda que mínima, de cada espécie: declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva, variando apenas a ordem de importância.” (Barbosa Moreira, Temas (...), p. 129. Cf.: Pontes de Miranda. Tratado das Ações (atualizado por Vilson Rodrigues Alves). Campinas: Bookseller, 1998.)

[1] Medina, por seu turno, entende que a diferença meramente procedimental tem abrangência ainda maior. C.f.: “A distinção entre sentença condenatória e sentença executiva seria eminentemente prodedimental, isto é, bastaria a unificação das atividades cognitivas e executivas num único processo para que se estivesse diante de uma ação executiva lato sensu.” (Medina, José Miguel Garcia. Execução civil. Teoria geral. Princípios fundamentais. 2 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 306)

[2] É o que se infere da passagem: “´Assim, a classificação pela preponderância de um dos cinco elemntos dá-nos outro quadro: (...) 5. Ação executiva lato sensu: a) a ação executiva por antecipação ou adiantamento da executividade, de que são exemplos as ações de títulos extrajudiciais, mas de cognição incompleta ao tempo da eficácia executiva; b) ação executiva, sem antecipação ou adiantamento da executividade, de modo que a sentença final é a “executiva”; c) ação executiva de sentença (“execução de sentenças”), que são títulos para se iniciar execução, já sem a elaboração de cognição completa, porque a sentença exeqüenda deixou atrás aquela elaboração e tende a explorar a cognição completa que traz em si”. ” (Medina, Execução(...), p. 307, cita Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I, 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 113.)

[3] Medina, Execução (...), p. 308-309, dá notícia da seguinte bibliografia de Ovídio Baptista: Sentença e Coisa Julgada, Curso de Processo Civil, e Jurisdição e Execução na Tradição Romano-canônica. No que concerne a Humberto Theodoro Júnior, o autor cita A Execução de Sentença e a Garantia do Devido Processo Legal. Cita ainda Medina ampla bibliografia da doutrina autorizada brasileira. Em colaboração a todas essas obras, trazemos também indicação de Eduardo Talamini, em Execução dos Deveres de Fazer e de Não Fazer. São Paulo: RT, 2001; e Marcelo Lima Guerra, em Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo: RT, 2003. 

[4] Medina, Execução (...), p. 307.

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Henrique Araújo Costa 22/01/09 às 20h01

Mandamental e lato sensu

Neste ponto se revela que própria sistemática desta exposição é antiquada, dado que a divisão entre conhecimento e execução não se vê hoje na ontologia. Não há nem mesmo como dividir com certeza as espécies de provimento de forma segura, como se demonstrou. Todavia, serviu a abordagem a nos guiar a uma discussão atual, que é justamente a distinção entre provimento mandamental e executivo lato sensu.[1] A doutrina não sabe ao certo realizar esta distinção porque o mais longe que ela pode ir é buscar a, hoje clássica, distinção quinária de Pontes de Miranda.[2] Nessa linha, como se demonstrou, os provimentos não têm em si uma natureza jurídica abosluta, senão cargas de todos os matizes.

A pergunta que fica no ar é se hoje já atingimos a idade do sincretismo, de modo que podemos abandonar esse tipo de divisão pretensamente científica e precisa, abraçando somente o gênero: provimento jurisdicional. Podem ser duas as respostas. Se buscamos o entendimento do atual direito nos moldes dos velhos conceitos, a saída de Pontes de Miranda é satisfatória. De outro lado, se desejamos levar as últimas conseqüências as inovações, parece que devemos abandonar a divisão quinária, mantendo-a apenas para efeitos didáticos e históricos. Deste modo, não teremos um falso problema que, segundo uma visão mais tradicional do processo, é simplesmente insolúvel. Trata-se da crise sobre da relação necessária entre o pedido e o provimento, ou seja, a questão da fungibilidade das tutelas. Em poucas palavras, o próprio pedido hoje é pouco preciso e não serve mais de molde exato ao provimento jurisdicional. Sem se apegar a velhos conceitos, pode-se dizer que hoje o juiz administra o provimento de maneira relativamente autônoma, até mesmo em relação ao pedido (guiado por uma teoria abstrata da ação) e que segundo o desenvolvimento procedimental[3] chega ao seu provimento, qualquer que seja ele. Se há insatisfação, seja por parte do autor, seja por parte do réu, o próprio sistema oferece a solução por meio dos recursos.

[1] “Não obstante as divergências, é possível identificar (...) as seguintes definições de sentença executiva lato sensu e de sentença mandamental:

a) “sentença executiva lato sensu” é aquela que é aquela que “traz em seu dispositivo a determinção de imediata atuação de meios de sujeitação (sub-rogatórios), independentemente de novo processo” ou ainda, a sentença que, pela “elevada carga de executividade de que é dotada, é ela executável no próprio processo em que foi ela proferida”;

b) “sentença mandamental”, por sua vez, é aquela que “em vez da prederteminação de formas substitutivas da conduta do devedor, dirige-lhe ordem cuja inobservância caracteriza desobediência á autoridade estatal e pode implicar a adoção de medidas coercitivas.”” (Guerra, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo: RT, 2003, p. 45)

Marcelo Lima Guerra (Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo: RT, 2003) cita, respectivamente Kazuo Watanabe e Talamini. Cf.: Watanabe, Kazuo. Tutela Antecipatória e Tutela Específica nas Obrigações de Fazer e Não Fazer (arts. 273 e 461 do CPC) in Reforma do Código de Processo Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (organizador). Saraiva, 1996, p. 22; e

Talamini, Eduardo. Execução dos Deveres de Fazer e de Não Fazer. São Paulo: RT, 2001. A conclusão do autor é dada no sentido de que não existem esses tipos de tutela, dado que as tutelas seriam somente três: declaratória, constitutiva e executiva. Deste modo um provimento executivo lato sensu seria, na verdade, condenatório. Devemos concordar com o autor em vários pontos, especialmente no que concerne a sua crítica de que não se pode buscar uma ontologia, abstraído o problema da sua possibilidade, se o critério de classificação é feito com base nos efeitos – efeitos esses que nem necessários são.

[2] Cf.: Pontes de Miranda. Tratado das Ações (atualizado por Vilson Rodrigues Alves). Campinas: Bookseller, 1998.

[3] Cf.: Fazzalari, Elio. Instituzioni di Diritto Procesuale. 4 ed, Padova: Cedam, 1986, cap. II, p. 69-80.

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