Art. 530.

Comentários

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Henrique Araújo Costa 27/12/08 às 18h12

Provimento ou reforma do mérito da apelação?

Vem à tona a discussão sobre as inovações legislativas da Lei 10.352/01, que restringiu o cabimento recursal para as hipóteses de reforma de mérito da decisão anteriormente impugnada. O provimento não é suficiente. É necessário que ocorra a reforma.

"Somente no caso de reforma da sentença, vale dizer, de provimento da apelação para correção do error in judicando, de questões de fundo, por acórdão não unânime, é que são cabíveis os embargos infringentes."(Nery Jr., Nelson; e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil comentado e legislação extravagante. 7 ed., São Paulo: RT, 2003, p. 919)

Essa afirmativa não esgota os problemas do cabimento, conforme veremos adiante em vários tópicos. Por hora, nos concentremos nas exceções ao seu cabimento.

 

Exceções ao cabimento: reexame necessário e embargos infringentes

Há dissenso na doutrina sobre o cabimento dos embargos infringentes no reexame necessário.

"O reexame necessário constitui medida excepcional, traduzida no prolongamento ex lege do estado de inexeqüibilidade definitiva da sentença. Também do recurso de embargos infringentes constitui meio de impugnação excepcional, com características e requisitos específicos e rigorosos." (Tosta, Jorge. Do reexame necessário. São Paulo: RT, 2005, p. 200)

"Moniz de Aragão, Lauria Tucci, Walter Borges Carneiro posicionam-se de maneira contrária ao seu cabimento. (...). Em sentido contrário, ou seja, admitindo embargos infringentes contra julgamento não unânime proferido em sede de reexame necessário, posiciona-se outra parte da doutrina (...). Nessa linha Nelson Nery Junior e, por vislumbrar o caráter recursal do reexame necessário, Sérgio Bermudes e Araken de Assis. Também se mostram favoráveis ao cabimento dos embargos infringentes Barbosa Moreira, Frederico Marques, Agrícola Barbi e Cheim Jorge. (Tosta, Jorge. Do reexame necessário. São Paulo: RT, 2005, p. 193)

 

Exceções ao cabimento: acórdão de agravo com mérito (prescrição e decadência) e sem mérito (carência)

"Excepcionalmente se admitem embargos infringentes em acórdão não unânime proferido no julgamento de agravo de instrumento, quando o tribunal, ao dar provimento ao agravo, extingue o processo sem conhecimento do mérito." (Nery Jr., Nelson; e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil comentado e legislação extravagante. 7 ed., São Paulo: RT, 2003, p. 919)

Exemplo disso acontece quando acórdão de agravo reconhece a carência negada em primeiro grau. Pergunta-se se os típicos caso de reconvenção e litisconsórcio ensejariam o mesmo cabimento?

Quando há decisão de prescrição ou decadência em agravo, curiosamente Teresa Wambier admite o cabimento dos embargos infringentes pela impossibilidade de haver sentença de mérito:

"Pensamos continuarem cabíveis embargos infringentes em se tratando de decisão de agravo em que se ponha fim ao processo por decadência ou prescrição. Neste caso, dispensa-se o requisito de haver sentença anterior de mérito julgando procedente a ação, por impossível de ser preenchido." (Medina, José Miguel Garcia; Wambier, Luiz Rodrigues; Wambier, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ed. São Paulo: RT, 2005, p. 312)

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Henrique Araújo Costa 27/12/08 às 21h12

Embargos infringentes na execução fiscal: conceito

Quanto à execução fiscal, deve ficar claro que, embora homônimo, não se trata do mesmo recurso:

“Os embargos infringentes podem caber exclusivamente contra acórdãos, isto é, contra pronunciamentos emanados de tribunais; ao contrário do que sucedia no regime anterior, jamais caberão contra decisões de primeiro grau — com ressalva, hoje, dos casos, aliás praticamente insubsistentes, previstos no art. 34 da Lei n. 6.830 (...).” (Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 519)

“O que causa maior espanto é que a LEF deu o nome a esse recurso de “embargos infringentes”, quando já havia no sistema do CPC outro de igual denominação, com requisitos, pressupostos e finalidades totalmente diferentes (art. 530)!”(Nery Jr., Nelson; e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil comentado e legislação extravagante. 7 ed., São Paulo: RT, 2003, p. 57)

“As sentenças do juízo singular, proferidas em execução fiscal de valor igual ou inferior ao mencionado pelo art. 34, só podem ser objeto de embargos, que serão julgados pelo mesmo juízo. Foi alterado, pois, o sistema de recurso do CPC. Nessas causas de alçada, nenhum outro recurso é admissível, a não ser os embargos infringentes ou de declaração.” (Pacheco, José da Silva. Comentários à Lei de Execução Fiscal. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 270)

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Henrique Araújo Costa 27/12/08 às 21h12

Necessidade de decisão de mérito em segundo grau?

Discute-se se a divergência apta a ensejar o cabimento de embargos infringentes exigiria também decisão de mérito em segundo grau. Há diversos entendimentos.

 

Necessidade de mérito em todas as decisões (reformada, vencedora e vencida)? A sentença também tem que ser de mérito (dupla conformidade)? E todos os votos?

Vemos que a ênfase é na necessidade em termos uma sentença de mérito:

“Admitem-se os embargos infringentes quando houver divergência no julgamento da apelação que reformou a sentença de mérito ou no julgamento  de procedência da ação rescisória.” (Nery Jr., Nelson; e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil comentado e legislação extravagante. 7 ed., São Paulo: RT, 2003, p. 920.)

Contudo há aqueles que defendem a dupla conformidade:

“A sentença há de ser de mérito, e o acórdão também: a idéia parece ser a de que tenha havido desacordo entre o juízo a quo e o juízo ad quem no que diz respeito à lide.” (Medina, José Miguel Garcia; Wambier, Luiz Rodrigues; Wambier, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ed. São Paulo: RT, 2005, p. 309.)

 

Possibilidade de infringentes de acórdão sem mérito: mérito da causa e mérito dos recursos (Shimura e Dinamarco). Translatividade e limites cognitivos: vedação da análise do mérito da ação.

Há quem defenda, a exemplo de Shimura, que o mérito a estar presente deve ser somente o do recurso, de modo que seriam cabíveis embargos infringentes na hipótese da apelação ter como objeto a declaração de legitimidade ou de nulidade da sentença extra petita. Nesse caso, os embargos infringentes cassam o acórdão de apelação e resta vedada a análise do mérito.

 

Impossibilidade da sentença de mérito e o art. 515, § 3o, do CPC. Vedação dos embargos infringentes (Wambier, Shimura e Dinamarco) ou exceção à regra da dupla conformidade (Barbosa Moreira)?

É curioso notar como alterações advindas da mesma lei podem trazer conclusões totalmente inconciliáveis. Isso acontece na hipótese vertente, tendo em vista que é impossível haver sentença de mérito nos casos em que o julgamento da apelação é realizado sem a incidência da regra do duplo grau para o julgamento de mérito. Aparentemente, não se pode fechar a via àquele que teve sua apelação julgada no mérito diretamente no tribunal. Seja como for, a doutrina não é pacífica.

“Interessante observar-se que no caso de incidir o art. 515, § 3.o, jamais caberão embargos infringentes, já que um dos pressupostos da incidência dessa nova regra é ter havido sentença de mérito.” (Medina, José Miguel Garcia; Wambier, Luiz Rodrigues; Wambier, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ed. São Paulo: RT, 2005, p. 309.)

Contudo, há aqueles que exigem a  dupla conformidade, o que deveria ser excetuado para os casos do mencionado art:

“Doutrina autorizada sustenta que o critério relativo ao objeto do julgamento não deveria aplicar-se à sentença, e sim ao acórdão da apelação: deste, e não daquela, é que se exigiria ser de mérito. Recorda-se, ao propósito, a possibilidade, que a Lei n. 10.352 abriu ao tribunal, de decidir o mérito ainda quando meramente terminativa a sentença apelada (art. 515, § 3o). Evidente, porém, que para assim dispor teria de afastar-se a regra que exclui o cabimento dos embargos nos casos de dupla conformidade: faltaria a decisão de primeiro grau com que confrontar o acórdão.” (Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 522.)

 

Ação rescisória e embargos infringentes

A idéia central é que os embargos infringentes tenham cabimento somente na reforma de mérito, de modo que, atendendo-se à exigência da dupla conformidade, é necessário que o mérito seja analisado pelo juízo de reforma. Em suma, não basta que o juízo rescindente não seja unânime. É necessário que o recisório também seja.

“No que tange à ação rescisória, têm cabimento os embargos se (não sendo unânime o acórdão) for julgada procedente a ação rescisória.

Não havendo decisão de procedência da rescisória neste primeiro segmento lógico, ou seja, sendo negativa a resposta à questão no sentido de dever a sentença de mérito transitada em julgado ser rescindida, não haverá que se falar em decisão relativa ao segundo pedido, o que diz respeito ao juízo rescissorium. Em casos assim, não há que se falar em possibilidade de interposição de embargos infringentes.

Importante é que seja de procedência o juízo final da rescisória, o resultado (e que não haja unanimidade). Assim, se houver dissenso no juízo de procedência quanto a rescindir e, no juízo de procedência, quanto a rejulgar, haja unanimidade, não caberão embargos infringentes. Essa interpretação acompanha, pensamos, a vontade de restringir o cabimento dos embargos infringentes, que é a vontade que transparece na nova redação dos dispositivos a respeito desse recurso no CPC.” (Medina, Wambier e Wambier, Breves (...), p. Medina, José Miguel Garcia; Wambier, Luiz Rodrigues; Wambier, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ed. São Paulo: RT, 2005, p. 308-311.)

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Henrique Araújo Costa 27/12/08 às 22h12

Embargos infringentes em apelação em mandado de segurança (doutrina x jurisprudência)

Há um conflito entre a jurisprudência e a doutrina. O perigo está em a súmula ser revertida e se passar a exigir o requisito do esgotamento das vias ordinárias. Seja como for, a situação da jurisprudência é pacífica e contrária à doutrina:

“Como a LMS e a LF dizem, simplesmente, caber apelação da sentença que julga a falência ou o mandado de segurança, sem dar-lhes nenhum regime especial, é óbvio que essas leis especiais estão deferindo ao CPC regular essas apelações. E, no regime regular do CPC, quando a apelação é julgada por maioria de votos, existe a possibilidade de interpor-se o recurso de embargos infringentes contra esses acórdãos não unânimes. (...)

A lei especial não traça um regime especial para a apelação. Na ausência de normas especiais que conflitem com as do CPC, nada obsta que se apliquem as regras do CPC para o recurso de apelação. Aliás, devem ser aplicadas por extensão, como forma de preenchimento da lacuna existente na LMS. No entanto, o STF e o STJ não decidem dessa forma. Dois pesos e duas medidas: para a sentença no MS aplica-se subsidiariamente o CPC; para a apelação e os embargos infringentes no MS não se aplica subsidiariamente o CPC. Esses entendimentos sumulados (STF 597; STJ 169), portanto, são incoerentes e se nos afiguram incorretos, data maxima venia. Cabem, sim, embargos infringentes do acórdão não unânime proferido em apelação, no processo de mandado de segurança.”  (Nery Jr., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 80)

Tendo em vista as razões expendidas, conclui-se também pelo cabimento negativo do recurso ordinário de mandado de segurança proposto contra ato de juiz:

“Semelhante incompatibilidade, embora com argumentos inconvincentes, tem sido afirmada, em sede jurisprudencial, com relação ao processo do mandado de segurança, no qual, por isso, em regra se vêm considerando incabíveis os embargos.” ( Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 522)

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Henrique Araújo Costa 28/12/08 às 00h12

Embargos de declaração para declaração de voto minoritário

São cabíveis embargos de declaração para sanar oimissão de voto vencido. No entanto, temos dúvida se seria mesmo necessário ou mais benéfico recorrer diretamente e sustentar que na ausência de declaração do voto a discordância seria integral. Não podemos olvidar, no entanto, que o cabimento para embargos de declaração na omissão do voto vencido é amplamente aceito. A despeito disso, segue o elenco das possibilidades:

“[E]m relação à admissibilidade dos embargos de declaração em face do voto vencido decorrente do julgamento colegiado, é possível distinguir as seguintes posições doutrinárias: a) aqueles autores que negam o cabimento dos embargos declaratórios, sustentando que somente poderiam ser interpostos em face do acórdão; b) aqueles que admitem a utilização dos embargos declaratórios, sustentando que devem ser dirigidos ao prolator do voto (e não ao órgão colegiado); c) aqueles que sustentam que os embargos somente são admissíveis na hipótese de ausência de voto vencido.”(Kozikoski, Sandro Marcelo. Embargos de declaração. Teoria geral e efeitos infringentes. São Paulo: RT, 2004, p. 85)

É necessária a declaração de voto minoritário e os embargos de declaração são meio idôneo para tanto. A questão da interrupção ocorre sempre, ainda que em novos embargos. O cabimento de embargos em omissão persistente é de rigor sempre.

“Como o objetivo dos embargos é fazer com que prevaleça o voto vencido, este deve ser obrigatoriamente declarado. (...) Caso não haja declaração do voto vencido, devem ser interpostos embargos de declaração para que seja suprida a omissão. Persistindo a omissão, a matéria que pode ser objeto dos embargos infringentes é aquela que fora devolvida ao tribunal por ocasião da apelação ou da ação rescisória.” ( Nery Jr., Nelson; e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo civil comentado e legislação extravagante. 7 ed., São Paulo: RT, 2003, p. 919)

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Ernandes-de-carvalho'>Ernandes-de-carvalho'>Ana Paula FErnandes de Carvalho 10/05/09 às 18h05

Efeito devolutivo e translativo nos Embargos Infringentes

Sabendo-se que o efeito devolutivo dos embargos infringentes atinge tão somente a matéria objeto da parte não unânime do julgamento da apelação, incide no julgamento de tal espécie de embargos o efeito translativo sobre as matéria de odem pública. Sobre estas não se exige a iniciativa da parte nem se opera a preclusão.

As questões de ordem pública deverão  ser examinadas ex officio pelo tribunal. Essa obrigatoriedade incide nos recursos ordinários, sendo inaplicável aos recursos extraodirnário e especial.

Segundo Nelson Nery Jr., não é permitida a alegação de questão patrimonial pela primeira vez em embargos infringentes ou que não tenha sido objeto da divergência, como, por exemplo, a prescrição. Não tendo sido matéria da divergência, não cabe arguição de prescrição nos embargos infringentes.

Ainda, Nery Jr. afirma que quando a divergência situar-se unicamente na preliminar de agravo retido, no julgamento de apelação, essa circunstância não enseja a interposição de emabrgos infringentes. Isto ocorreria porque o "pressuposto de embargabilidade" é que a divergência se situe no recurso de apelação ou na ação rescisória. O agravo retido é outro recurso, diverso do de apelação, ainda que esta requeira sua apreciação pelo Tribunal ao proferir acórdão("a apelação só se presta a servir de veículo para que o agravo retido chegue ao conhecimento do tribunal"). (NELSON NERY JR. Teoria Geral dos Recursos. 6.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. Pág. 440).

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Livea Cardoso Manrique 18/06/09 às 12h06

Aspectos Gerais

Os embargos infringentes são o recurso contra acórdão não unânime de tribunal, que der provimento a apelação ou julgar procedente pedido de ação rescisória. A condição para o cabimento desse recurso é a existência de um acórdão votado por maioria pelo tribunal.

O objetivo dos embargos infringentes é tentar fazer prevalecer, numa segunda votação, o posicionamento antes minoritário.

Algumas considerações:

O STJ, por meio da súmula 169, firmou seu entendimento de que não são admissíveis embargos infringentes no mandando de segurança.

Por outro lado, na súmula 255, o STJ entendeu que são cabíveis os embragos infringentes, em acórdão votado por maioria que julgar agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.

Por fim, também são cabíveis os embargos infringentes após o julgamento decorrente de duplo grau de jurisdição obrigatório.

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Samira Lana Seabra 09/07/09 às 11h07

Cabimento – Agravo Retido em Apelação

No que tange ao cabimento de Embargos Infringentes contra acórdão não unânime que decide agravo retido em recurso de apelação, há uma questão complexa.

O STF sumulou a respeito, no sentido de afastar a possibilidade:

Súmula nº 211 -Contra a decisão proferida sobre o agravo no auto do processo, por ocasião do julgamento da apelação, não se admitem embargos infringentes ou de nulidade.

Contudo, o STJ editou recentemente a Súmula 255, que os admite caso se trate de matéria de mérito:

Súmula nº 255 -Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.

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Ainda acerca do cabimento - algumas observações

O citado art. 530, CPC, com a redação que lhe deu a lei 10.352/01, traz as suas hipóteses de cabimento, quais sejam: reforma de sentença de mérito, em sede de apelação; e julgamento procedente de ação rescisória.

Mister observar que, a despeito da letra da lei, a jurisprudência tem moldado, de certa forma, as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes. Não existe, por exemplo, a possibilidade de interposição deste recurso em processos de mandado de segurança; por outro lado, quando o agravo retido decidir matéria meritória, poderá ser caso de embargos infringentes.

A retrocitada lei 10.352/01 diminui, consideravelmente, a aplicabilidade da figura recursal sub examine. Antes de sua vigência, bastaria a inexistência de unanimidade a autorizar os embargos infringentes, algo totalmente modificado com a necessidade de "reforma" exigida pelo artigo ora comentado. Assim, se o juiz de primeiro grau julgar improcedente o pedido e, em sede de apelação, houver a confirmação da sentença, por maioria, não há que se falar em embargos infringentes. Do mesmo modo, o julgamento de improcedência da ação rescisória, mesmo não unânime, desautoriza tal interposição. Ainda acerca do cabimento, algumas observações se fazem necessárias:

a)os infringentes, como regra, não são aplicados para a anulação de sentença (casos de error in procedendo), somente sendo cabíveis quando houver reforma (casos de error in judicando).

b)Em relação à ação rescisória, a interposição deste recurso pode se dar tanto quanto ao primeiro juízo de mérito, qual seja, o juízo rescindente, como para o segundo, o juízo rescisório.

c)Este recurso é destinado à impugnação de matéria de mérito, consoante a redação expressa da lei. No entanto, existe a possibilidade de impugnação, via infringentes, de questões meritórias "periféricas", como os honorários advocatícios, por exemplo.

d)Os embargos infringentes são cabíveis contra decisão não unânime em remessa ex officio, até mesmo por uma medida lógica, já que, assim não fosse, estar-se-ia, a um só tempo, incentivando a interposição de recursos de apelação infundados e, também, incorrendo em injustiças contra os particulares, favorecendo-se, ainda mais, os entes públicos. No entanto, tal posição não pode ser considerada pacífica, conforme bem observou o Min. Fux nos autos do REsp 604538/PR, a despeito de sua posição ter sido preterida.

e)Cabem infringentes, ainda, contra acórdão que decidiu, por maioria, embargos de declaração lançados contra julgamento de apelação, na medida em que, como se sabe, este segundo julgamento constitui parte integrante do primeiro.

f)A divergência de fundamentos deve ser analisada sob o prisma da conclusão dos votos, e não pelos fundamentos.

A parte final do art. 530 admite a "embargabilidade parcial", ficando a critério do recorrente, assim, delimitar o efeito devolutivo recursal quanto à sua extensão.
Sumário

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