Art. 1º

Comentários

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Gepro 30/10/09 às 17h10

Repetição de antigos conceitos

O art. 1º da nova lei do mandado de segurança repete a redação do art. 1º da antiga, confirmando seu cabimento para a proteção de "direito líquido e certo, não amparado por habeas corpos ou habeas data". Ou seja, manteve-se o cabimento subsidiário em relação às demais ações constitucionais.

Além disso, as características do ato coator foram mantidas, entendido como aquele emanado de autoridade pública que "ilegalmente ou com abuso de poder" viola o direito de alguém.

Ademais, foi reforçado seu cabimento, seja quando o prejudicado "sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la". Assim, continuamos a falar em mandado de segurança ordinário, contra a violação consumada; e mandado de segurança preventivo, quando houver mero receio de sua violação.

A novidade fica por conta da menção expressa à pessoa "jurídica" como possível impetrante. Esse é um registro apenas expletivo, já que sempre houve amplo uso das pessoas jurídicas desse tipo de ação. Basta ter em conta, por exemplo, as inúmeras licitações impugnadas por essa via, tendo empresas na polaridade ativa.

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Rafael Santos de Barros e Silva 30/10/09 às 21h10

Súmulas do STF e do STJ e mandado de segurança contra ato judicial

Em 07 de agosto de 2009 foi publicada a Lei 12.016 que veicula a nova disciplina do mandado de segurança. Temos a principal característica da norma foi compilar regramentos contidos em leis esparsas que tratavam de mandado de segurança, bem como incorporar ao texto positivo posicionamentos jurisprudenciais consolidados.

Assim, foram incluídas no texto da lei as regras veiculadas nas Súmulas 267, 268, 269, 512, 597 do STF e 105 e 169 do STJ, manifestando expressamente a intenção do legislador em positivar a orientação dos tribunais superiores.

Nada obstante, uma importante construção jurisprudencial relacionada à utilização de mandado de segurança contra ato judicial deixou de ser considerada. Trata-se da Súmula 202/STJ, que possui a seguinte redação:

"A IMPETRAÇÃO DE SEGURANÇA POR TERCEIRO, CONTRA ATO JUDICIAL, NÃO SE CONDICIONA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO."

Há muito a doutrina e a jurisprudência têm admitido a concessão do writ para se impugnar atos jurisdicionais eivados de graves irregularidades, objetivando reparar direito líquido e certo violado.

Ensina Rogério Laura Tucci, que: "É o próprio Poder Judiciário, reflexivo, corrigindo, além dos outros poderes e autoridades, também a si próprio, nos seus erros e equívocos eventuais, mediante um meio legal, preciso, claro, de lealdade absoluta, um apelo a mais da confiança em sua elevação e autoridade", citando Augusto Meira.

Daí porque, à exceção e em princípio, das decisões recorríveis, todos os atos judiciais, inclusive os jurisdicionais, são suscetíveis de impetração. O writ pode ser, certamente utilizada contra qualquer decisão da Justiça, tenha ou não passado em julgado, seja originária ou proferida em grau de recurso, desde que manifestamente ilegal, não haja contra ela recurso para a garantia ou restabelecimento do direito violado.

Diante da ausência de recurso próprio e não sendo o prejudicado parte na demanda onde proferida a decisão judicial, outra postura não lhe resta a não ser aviar o mandado de segurança contra decisão judicial. Tal postura, inclusive, é admitida contra decisões proferidas em ações penais, neste sentido veja-se a didática explanação do Ministro Edson Vidigal em seu voto no ROMS 9.419/TO que tratava sobre sentença criminal que extrapola seus limites vindo a ferir direito de terceiro:

"RMS 9419 / TO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1998/0004958-4 Relator(a)Ministro EDSON VIDIGAL (1074) Relator(a) p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento08/08/2000Data da Publicação/Fonte DJ 18/09/2000 p. 140 Ementa RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JURISDICIONAL. IMPETRAÇÃO. TERCEIRO. EXTENSÃO DO PROVIMENTO.

Eventual ilegalidade contida na r. sentença criminal, quanto ao desbordamento dos limites do juízo criminal, pode em tese ser atacada na via mandamental pelo INSS, independentemente de interposição de recurso, em face do entendimento consubstanciado na Súmula 202/STJ, in verbis: "A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.".

Como o mandamus teve sua petição indeferida in limine pelo eminente Juiz relator do processo no e. Tribunal, o julgamento do recurso ordinário deve se limitar à apreciação da admissibilidade da petição e ao cabimento do mandado de segurança."

Recurso provido.

Trecho do inteiro teor:

"(...) Nem se alegue que poderia ter se habilitado nos autos da ação penal na condição de assistente de acusação. A doutrina, seguida pela maciça jurisprudência, é unânime em afirmar que "ao habilitar-se como assistente, o ofendido não o faz com o fim de auxiliar a acusação, mas de defender um seu interesse na reparação do dano causado pelo ilícito (ex delicto). Para tanto, a vítima assiste o Ministério Público no processo penal, mas apenas enquanto meio útil de lograr satisfação de seu interesse civil (...)" (Fernando Capez, in 'Curso de Processo Penal - ed. Saraiva, 1997, pág. 164)."SIC

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Rafael Santos de Barros e Silva 30/10/09 às 21h10

O interesse do terceiro em recorrer

Assim, em alguns casos, nos quais o prejudicado se encontre na situação de terceiro interessado na reforma da sentença, o recurso previsto no art. 499 do Código de Processo Civil não pode ser manejado porque dificilmente se entenderia este cabível, como no âmbito do processo penal, por exemplo.

O que legitima o terceiro a recorrer da decisão é a existência de um nexo de interdependência de seu direito violado com a relação jurídica submetida à apreciação judicial. No caso de uma ação penal, que tem por objetivo buscar a condenação de determinado agente por ato criminoso, uma decisão contida na sentença que afete diretamente direito patrimonial de terceiro é totalmente estranha ao direito penal e processual penal.

Na lição do professor Humberto Theodoro Júnior, citando Liebman, o recurso de terceiro interessado tem por objetivo defender a parte sucumbente, tão apenas. O terceiro que recorre no processo alheio não pode defender direito próprio. Também vinculando o recurso de terceiro à sucumbência da parte de quem o terceiro poderia ter sido assistente é o ensinamento dos professores Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini .

No sentido desta doutrina, entendendo por necessário o nexo de interdependência entre o interesse do terceiro prejudicado e a relação jurídica submetida a juízo para que possa ser admitido recurso previsto no art. 499 do CPC, temos o seguinte precedente:

Acórdão Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 9002073887 UF: RJ Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 14/11/1990 Documento: TRF200007012 Fonte DJ DATA:15/08/1991 Relator(a) JUIZ VALMIR PEÇANHA Descrição UNANIMIDADE, DESCONHECIMENTO. Ementa AGRAVO DE INSTRUMENTO - LEGITIMIDADE ATIVA - CONDUTA DO PROCURADOR - INSTAURAÇÃO DE INQUERITO I - TENDO A DECISÃO RECORRIDA ATINGIDO DIRETAMENTE O PATRONO DOS AGRAVANTES, ESTES NÃO TEM INTERESSE NA REFORMA DA DECISÃO ATACADA. II - IMPOSSIBILIDADE DE, NO CASO, O ADVOGADO INTERPOR O RECURSO, UMA VEZ QUE INEXISTE NEXO DE INTERDEPENDENCIA ENTRE O INTERESSE DO TERCEIRO E A RELAÇÃO JURIDICA SUBMETIDA A JUIZO (PAR. 1 DO ART. 499 DO CPC). III - RECURSO QUE NÃO SE CONHECE.

Assim, quando o que fez nascer o interesse do terceiro na reforma da sentença é a extrapolação de seus limites objetivos e subjetivos, o recurso previsto no art. 499 do CPC tem aplicação limitada, pois só teria lugar se essa extrapolação também prejudicasse alguma das partes do processo em relação à qual o terceiro poderia ser assistente.

Ademais, há de se destacar a existência de jurisprudência que entende ser impossível a interposição de Recurso de Terceiro no processo penal tem-se:

Acórdão Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: RCHC - RECURSO EM HABEAS CORPUS - 199801000666738 Processo: 199801000666738 UF: MG Órgão Julgador: QUARTA TURMA Data da decisão: 1/12/1998 Documento: TRF100072054 Fonte DJ DATA: 11/2/1999 PAGINA: 244 Relator(a) JUIZ HILTON QUEIROZ Decisão Não conhecer do recurso voluntário e dar provimento à remessa, à unanimidade. Ementa HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CONCESSÃO DE SALVO CONDUTO ASSEGURANDO O FUNCIONAMENTO DE RÁDIO COMUNITÁRIA. RECURSO DA UNIÃO COMO TERCEIRO PREJUDICADO. INADIMISSIBLIDADE. REMESSA OFICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE. 1 - A jurisprudência desta 4ª Turma é no sentido da inadmissibilidade de recurso de terceiro prejudicado, em processo penal. 2 - Não tendo o impetrante praticado nenhum ato em detrimento da liberdade do paciente, é de ser cassada a decisão recorrida, por inocorrer o alegado constrangimento ilegal. 3 - Não conhecimento do recurso voluntário, provimento da remessa.

Acórdão Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: RCHC - RECURSO EM HABEAS CORPUS - 199801000488160 Processo: 199801000488160 UF: MG Órgão Julgador: QUARTA TURMA Data da decisão: 23/3/1999 Documento: TRF100075957 Fonte DJ DATA: 23/4/1999 PAGINA: 286 Relator(a) JUIZ HILTON QUEIROZ Decisão Por unanimidade, não conheceu do recurso da União, e deu provimento à remessa, reformando a sentença e denegando a ordem. Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO ASSECURATÓRIO DE FUNCIONAMENTO DE RÁDIO COMUNITÁRIA. INCONSISTÊNCIA DA DECISÃO. RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO. 1 - Não se conhece de recurso de terceiro prejudicado, por faltar-lhe legitimidade, à míngua de expressa previsão no Código de Processo Penal. 2 - Inexistindo qualquer ameaça de ilegal coação à liberdade de locomoção do paciente, insustentável a decisão que a assegura. 3 - Sentença reformada. Denegação da ordem.

Assim, não havendo recurso cabível e sendo a decisão atacada de manifesta ilegalidade/inconstitucionalidade, o meio processual adequado para desfazê-la é o remédio constitucional consubstanciado no mandado de segurança, restando afastada a incidência da Súmula 267 do STF.

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Rafael Santos de Barros e Silva 30/10/09 às 21h10

O recurso do terceiro prejudicado: jurisprudência

Especificamente sobre a possibilidade do ajuizamento de mandado de segurança por parte de terceiro prejudicado em sede de processo penal:

Acórdão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 14755 Processo: 200200506643 UF: DF Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 17/06/2004 Documento: STJ000555451 Fonte DJ DATA:02/08/2004 PÁGINA:421 Relator(a) LAURITA VAZ Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca. Ementa RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ATO JUDICIAL. PERDIMENTO DE BEM EM FAVOR DA UNIÃO. ART. 91, INC. II, DO CÓDIGO PENAL. TERCEIRO PREJUDICADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 202 DO STJ. PRECEDENTES. 1. É permitido ao terceiro prejudicado impetrar mandado de segurança contra ato judicial, em lugar de interpor, contra ele, o recurso cabível, porquanto a circunstância de o acórdão proferido em sede de apelação criminal estar sob desafio de recurso sem efeito suspensivo não lhe retira o potencial ofensivo, consoante o enunciado da Súmula n.º 202, do STJ. Precedentes. 2. Recurso provido tão-somente para determinar ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que aprecie o mérito da impetração.

Acórdão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 9419 Processo: 199800049584 UF: TO Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 08/08/2000 Documento: STJ000370043 Fonte DJ DATA:18/09/2000 PÁGINA:140 Relator(a) EDSON VIDIGAL Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso e, por maioria, vencido o Ministro Relator, quanto a sua extensão, entender que os autos devem retornar à instância de origem para o regular processamento do "writ". Os Ministros JOSÉ ARNALDO e GILSON DIPP votaram com o Ministro FELIX FISCHER. Ausente, justificadamente, o Ministro JORGE SCARTEZZINI. Ementa RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JURISDICIONAL. IMPETRAÇÃO. TERCEIRO. EXTENSÃO DO PROVIMENTO. Eventual ilegalidade contida na r. sentença criminal, quanto ao desbordamento dos limites do juízo criminal, pode em tese ser atacada na via mandamental pelo INSS, independentemente de interposição de recurso, em face do entendimento consubstanciado na Súmula 202/STJ, in verbis: "A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso." Como o mandamus teve sua petição indeferida in limine pelo eminente Juiz relator do processo no e. Tribunal, o julgamento do recurso ordinário deve se limitar à apreciação da admissibilidade da petição e ao cabimento do mandado de segurança. Recurso provido. (Neste recurso, parecer do MPF no mesmo sentido do decidido no Acórdão).

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Rafael Santos de Barros e Silva 30/10/09 às 21h10

O recurso do terceiro prejudicado: doutrina

Para não ficar apenas com precedentes jurisprudenciais, cabe citar a doutrina de José Damião Pinheiro Machado Cogan ao lecionar que o mandado de segurança tem cabimento no processo penal para dirimir questões que não digam respeito ao "status libertatis.[1]

Também os ensinamentos contidos na obra de Hely Lopes Meirelles confirmando que tem sido acolhida nos tribunais a possibilidade de impetração de mandado de segurança contra atos judiciais independente da interposição de recurso quando ocorre violação frontal à norma jurídica, por decisão teratológica, ou nos casos em que a impetração é de terceiro para evitar que sobre ele venham a incidir os efeitos da decisão proferida.[2]

Seabra Fagundes, responsável doutrinário por toda esta jurisprudência formada em relação ao terceiro interessado, ao analisar o inciso II do art. 5.º da Lei 1.533, ressaltou: "No que concerne a quem não foi parte na ação, e apenas vai sofrer os efeitos reflexos da sentença, na qualidade de terceiro, a situação é outra. O recurso do art. 815 não lhe é imposto como via única e necessária para o valimento da sua pretensão contra o julgado. Estranho à lide, ele tem nesse recurso apenas um caminho, dentre outros, que pode utilizar para resguardar-se das repercussões da sentença proferida na ação em que não foi parte. O recurso para ele é facultativo."[3]

Arnoldo Wald aponta que foi no julgamento do RE 80193/SP que o Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Ministro Cunha Peixoto, decidiu que o terceiro prejudicado pode utilizar-se do mandado de segurança contra decisão judicial, ainda que passível de recurso, desde que aquela lhe cause lesão.[4]

Assim, este entendimento teve origem doutrinária nos ensinamentos do potiguar Seabra Fagundes, bacharel pela Casa de Tobias; foi inaugurado jurisprudencialmente pelo Supremo Tribunal Federal; e evoluiu nas decisões do Superior Tribunal de Justiça que lhe conferiu os contornos atuais nos termos da Súmula 202/STJ.



[1] COGAN, José Damião Pinheiro Machado. Mandado de Segurança na Justiça Criminal e Ministério Público. Saraiva: São Paulo, 1990.p. 71

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27.ª ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. Malheiros: São Paulo, 2004. p. 48

[3] Apud in WALD, Arnoldo. Mandado de Segurança na Prática Judiciária. 4.ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 2003. p. 199

[4] Ob. cit., p.199

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Rafael Santos de Barros e Silva 30/10/09 às 21h10

O recurso do terceiro prejudicado: doutrina x nova lei

Entretanto, toda essa construção doutrinária e jurisprudencial, consolidada há mais de meio século, deixou de ser consignada na nova lei. Com efeito, consta do art. 5º da Lei 12016/2009 apenas:

"Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Parágrafo único. (VETADO)"

Conforme se verifica dos dispositivos supra, nele foram positivadas as regras jurisprudenciais veiculadas nas Súmulas 267 e 268 do STF, mas não foi incluída uma exceção para se permitir a aplicação da regra da Súmula 202/STJ.

Entendemos que ainda que não prevista a possibilidade de impetração de mandado de segurança contra ato judicial por terceiro prejudicado, a Súmula 202/STJ continuará tendo normal aplicação, pois a situação antes e depois da nova lei é a mesma no que diz respeito ao tema nela veiculado.

Entretanto, o legislador perdeu uma ótima oportunidade para positivar a questão, evitando que ainda subsistam discussões a esse respeito.

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