Art. 7o

Comentários

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Gepro 30/10/09 às 18h10

Ampliação do prazo para resposta e a exigência de contracautela

O art. 7º (I) repete o procedimento de notificação da autoridade coatora, mantendo seu prazo para manifestação de cinco para dez dias, conforme já previsto pela Lei 4.384/61. Além disso, (II) inova ao determinar também a ciência do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, mediante cópia da inicial sem documentos. Conforme já exposto, do ponto de vista técnico, a parte passiva é a pessoa jurídica presentada pela autoridade coatora. Então, o final do inciso II, ao prever ciência à pessoa jurídica de direito público interessada "para que, querendo, ingresse no feito" é infeliz. O texto insiste em uma espécie de reconhecimento de esquizofrenia da pessoa jurídica ré.

Curiosamente a lei não exige que o impetrante apresente tal cópia, pelo que se subentende que o Judiciário seria responsável por isso, a partir da leitura da lei. Tenho dúvida se a interpretação será literal nesse ponto ou se o impetrante deverá apresentar mais essa via, ao menos como meio de prevenir uma interpretação que lhe prejudique. Afinal, o autor é sempre responsável por fornecer contrafé aos litisconsortes. Digo isso sabendo que tecnicamente o órgão não é litisconsorte, mas se assemelha a isso, na medida em que a lei impõe sua notificação. Não é demais reforçar a infelicidade técnica dessa escolha de forçar uma espécie de litisconsórcio pelo procedimento, embora não se trate juridicamente de litisconsórcio.

O inciso seguinte (III) traz talvez a inovação mais interessante, pois faculta ao juiz "exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica". Bem, historicamente prevalece o entendimento de que não deve existir esse óbice financeiro contra o impetrante. De outro lado, sendo proibido ao juiz fazer tal exigência, ele seria obrigado a negar a liminar. Então, ao contrário do que parece, essa é uma disposição que pode auxiliar o impetrante a ter sucesso desde o início da causa.

O lado negativo, tão levantado pela OAB, derivaria de que uma exigência financeira seria incompatível com o papel constitucional do MS. Isso até faz algum sentido, mas no meu modo de ver não é suficiente para impedir o avanço que deve significar essa confiança depositada no juiz. Penso sempre que o juiz vai julgar corretamente e não vai deixar de avaliar liminares simplesmente porque agora pode, em tese, exigir a contracautela.

Analogicamente aqui devem ser trazidas as disposições que cuidam da execução provisória, que permite ao juiz exigir contracautela. De outro lado, não podemos esquecer da gratuidade de justiça, que é sempre um corretivo para possibilitar que os menos favorecidos financeiramente possam litigar em pé de igualdade. Entendo que o sistema tem válvulas interpretativas para possibilitar uma boa aplicação do caso concreto, fazendo com que o juiz não imponha um ônus excessivo à parte. Nessa linha, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira:

"Mas a exigência de prestação de garantia não é obrigatória e não poderá ser imposta, via de regra, como requisito para a concessão da liminar, principalmente nos casos em que se verifica a hipossuficiência do impetrante." (p. 87)

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Rafael Santos de Barros e Silva 30/10/09 às 21h10

Caução para a concessão de liminar

O art. 7º da Lei 12.016 trouxe uma novidade em relação à liminar em mandado de segurança que, na verdade, não representa uma inovação no ordenamento processual, trata-se da exigência de caução para o deferimento de medida liminar.

De fato, esse tipo de previsão legal não é nova em ações judiciais, mas não é por isso que deve ser normalmente aceita. O mandado de segurança não é uma ação judicial qualquer, é um instrumento de proteção previsto diretamente na Carta Magna, e a exigência de caução acaba por enfraquecer o âmbito de proteção do instituto.

A ação constitucional representa uma verdadeira garantia fundamental e se a Carta Magna não impõe restrições à concessão de liminar, o legislador infraconstitucional não o pode fazer. Assim, não se trata de considerar inconstitucional a exigência de caução para a concessão de liminares, mas de afastar tal exigência para o caso específico do mandado de segurança.

Desse modo, parece ser inconstitucional tal dispositivo por ferir diversos princípios constitucionais - acesso à justiça, proporcionalidade, razoabilidade. O Mandado de Segurança é uma ação que tem regras próprias, não se aplicando, necessariamente, a filosofia do CPC. Se o entendimento de que não cabem honorários em MS (súmulas 512 do STF e 105 do STJ) foi fixado para preservar o mais amplo acesso à justiça, tem-se que uma nova restrição é inconstitucional.

Se a Corte Constitucional entende ser inconstitucional a exigência de depósito para a interposição de recurso administrativo por violar o acesso à ampla defesa do cidadão, ainda que não se exija o esgotamento da instância administrativa (RE 388359), com mais razão, deve afastar óbices ao exercício de um direito constitucional.

Presentes os requisitos autorizativos para a concessão da liminar - o perigo da espera pelo provimento definitivo e a plausibilidade do direito alegado - seu deferimento se impõe, independente da prestação de garantia ou, mesmo, do perigo da irreversibilidade.

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Rafael Santos de Barros e Silva 30/10/09 às 21h10

Caução para a concessão de liminar: doutrina x nosso entendimento

Parte da doutrina que já se lançou a comentar a novel legislação defende que a partir de uma interpretação sistemática (arts. 273, § 2º, do CPC), se houver risco de irreversibilidade fática, a medida liminar não deverá ser deferida, já que a caução não será suficiente para permitir a situação fática anterior à concessão da liminar (Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança, Revista dos Tribunais, 2009, p.87).

Ousamos discordar de tal pensamento, na medida em que, na eventualidade de ser denegada a segurança, eventuais prejuízos devem ser resolvidos por meio da recomposição das perdas e danos, não servindo tal justificativa como óbice à deferimento da liminar.

Imagine-se a situação na qual servidora pública tem negado seu direito à usufruir licença maternidade, ora a urgência da medida é latente e, estando presente os pressupostos legais, o deferimento da medida liminar para determinar o afastamento da servidora se impõe, ainda que se trate de uma decisão irreversível, já que é impossível voltar no tempo e fazer com que a impetrante desempenhe as atividades dos dias em que ficou afastada. Nesta hipótese, a solução seria apurar as perdas e danos com base na remuneração da impetrante e nos dias que esteve ausente ao trabalho por força de liminar.

Cássio Scarpinella Bueno entende que a exigência de caução não violaria o "modelo constitucional do mandado de segurança", pois não seria uma condição para a concessão da medida, mas apenas uma possibilidade concedida ao magistrado ao analisar o pedido liminar (Mandado de Segurança, Saraiva, 2009, p. 42).

Com todo respeito, o argumento também não convence. Não há justificativa para se introduzir uma nova faculdade ao magistrado, incluir um novo juízo a ser realizado quando da análise do pedido, apenas traz novas questões a serem impugnadas e recorridas, indo contra, inclusive, a necessidade de celeridade no julgamento do writ.

Ademais, não se deve interpretar o poder geral de cautela do magistrado como uma atividade discricionária na qual haveria várias possibilidades ambas igualmente aceitáveis. Só haverá uma decisão correta a ser tomada frente ao caso concreto daí, incluir mais um juízo de valor a ser exercido, só traz desnecessários questionamentos.

No que se refere especificamente ao mandado de segurança como forma de impugnar a legitimidade de crédito tributário, concordamos com o entendimento de Bueno (op. cit., págs. 42/43) no sentido de que na hipótese não é possível exigir-se a realização de caução para o deferimento de liminar que objetive suspender a exigibilidade do crédito.

As causas de suspensão de exigibilidade apenas podem ser previstas em lei complementar e, no CTN, o deferimento de liminar e a realização de depósito são causas independentes de suspensão, não podendo haver a conjugação de ambas como forma de criar-se uma nova hipótese.

Ainda que o Supremo Tribunal venha decidir pela constitucionalidade da exigência de caução, um fator negativo persistirá. Apesar de ser possível entender que inexiste contrariedade ao texto da Constituição, o prejuízo ao jurisdicionado decorrerá do efeito psicológico que tal previsão legal causa nos juízes.

Decerto, alguns magistrados poderão se valer da condicionante agora prevista na lei como forma indireta para negar o deferimento da liminar ou de se proteger da prolação de uma decisão equivocada. Tal segurança pessoal conferida ao juiz, reduz a proteção do jurisdicionado.

Por enquanto, tendo em vista a propositura da ADI 4296 pela OAB questionando, dentre outros, o dispositivo legal aqui analisado, resta apenas acompanhar o desenvolvimento da aplicação das novas regras pelos Poder Judiciário e aguardar um posicionamento da Corte Suprema para que seja definida a postura que será ao final adotada.

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