Direito da Publicidade

3 - O setor de publicidade no Brasil

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

Em cada país, a dinâmica interna do setor de publicidade é definida pelo equilíbrio de poderes entre os seus diversos atores, que têm vários interesses confluentes, divergentes, ou mesmo opostos. No Brasil, o atual equilíbrio remonta ao final da década de 1950, quando o I Congresso Brasileiro de Propaganda definiu as normas que até hoje organizam publicidade.

Antes dessa data, o setor publicitário era regulado por um convênio celebrado em fevereiro de 1949 pelas agências de propaganda, que na prática transplantou para o Brasil as regras que organizavam o funcionamento das agências norte-americanas que aportaram no país na década de 1930, juntamente com as empresas que elas representavam. Alguns meses depois da assinatura desse convênio, foi fundada a Associação Brasileira de Agências de Propaganda(ABAP), que se fortaleceu ao ponto de convocar, em 1957, um Congresso voltado a reestruturar o setor de propaganda.

Nesse encontro, foram elaboradas duas normas muito importantes para a consolidação da publicidade. O primeiro foi o Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, que, apesar de ter sido estabelecido por um Congresso organizado pela ABAP, não era voltado apenas paras as agências, pois estabelecia diretrizes para o setor de propaganda, inclusive para os veículos. Isso não era uma imperfeição, pois os autores estavam cientes de que ele era composto por recomendações e não por obrigações, já que suas orientações somente seriam imponíveis para as instituições que as adotassem.

Porém, as maiores inovações foram estabelecidas pelas Normas-Padrão para o funcionamento das agências de propaganda, que vieram expressamente substituir o convênio de 1949, estabelecendo novas formas de remuneração para o setor publicitário e definindo com minúcia as práticas consideradas condenáveis. Em ambos os casos, a competência para interpretar e executar essas normas foi conferida à Associação Brasileira de Agências de Propaganda(ABAP).

O modelo estabelecido por essas criou no Brasil um sistema peculiar, que se afastou do liberalismo ao limitar a livre contratação dos espaços publicitários, mediante a instituição de regras minuciosas sobre a fixação dos preços e a remuneração das agências. Essas normas não caracterizavam uma intervenção estatal no mercado de publicidade, pois elas resultaram da própria auto-organização das agências de propaganda, que ainda estavam em etapa de consolidação e que buscaram estabelecer patamares mínimos tanto de remuneração quanto de qualidade.

Por tratar-se de uma auto-regulação, elas não vinculavam os demais atores, especialmente os veículos, que não se adequaram imediatamente a várias das diretrizes definidas no Congresso. Elas nem mesmo vinculavam as próprias agências de propaganda, tanto que o Congresso apenas recomendou “a sua voluntária aceitação a todas as agências de propaganda que operem no Brasil, filiadas à Associação Brasileira de Agências de Propaganda ou que a ela venham a se filiar”.

Essas regras logo ganharam maior influência, pois elas foram a base da Lei nº 4.680/65, que até hoje regula o setor. Essa influência foi expressamente reconhecida na própria lei, cujo art. 17 determinou que “a atividade publicitária nacional será regida pelos princípios e normas do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, instituído pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro”.

Com isso, as disposições do Código de Ética deixaram de ser uma simples auto-regulamentação da atividade das agências e passaram a ter validade geral, o que torna impossível a sua modificação por meio de decisões internas dos órgãos que compõem o setor, especialmente a ABAP, o CENP e o CONAR. Porém, essa legalização do Código de Ética não teve grande impacto porque a maior parte das diretrizes é muito genérica e tem conteúdo apenas programático. Embora a própria lei não tenha conferido força geral às Normas Padrão, isso foi feito pelo seu decreto regulamentador (Decreto nº 57.690/66), cujo art. 7º determinava a validade erga omnes das Normas-Padrão de 1957.

Com isso, consolidou-se na legislação o modelo definido pelo I Congresso de Propaganda, cujo núcleo foi o estabelecimento de que as agências de publicidade teriam direito a uma comissão uniforme (que foi posteriormente chamada de desconto padrão) de 20% sobre os gastos com veiculação de mídia. Isso evitou que se instalasse uma competição entre as agências pelo oferecimento do menor preço, pois o único critério diferenciador das agências passou a ser a sua qualidade, fato que certamente contribuiu para o altíssimo grau técnico das agências de publicidade brasileiras.

Esse sistema foi consagrado na Lei nº 4.680/65, que impôs aos veículos a obrigação de ter uma tabela de preços e de “não conceder nenhuma comissão ou desconto sobre a propaganda encaminhada diretamente aos Veículos de Divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agência de Propaganda”. Tal regra tornou a veiculação de publicidade mediante agências 20% mais barata que a contratação direta ou mediante outros intermediários, de tal forma que contratar uma agência de propaganda tornou-se uma forma de garantir simultaneamente a melhor qualidade e o menor custo.

É certo que essa afirmação deve ser avaliada com cuidado, pois apesar de a lei impor aos veículos o dever de tabelar os preços, tornando-os públicos, existe na prática uma negociação que conduz à concessão de descontos aos grandes anunciantes. Uma investigação do TCU chegou a identificar que a flexibilidade dos veículos é tanta que foi identificada uma “efetiva disposição em negociar e conceder descontos significativos a partir dos valores de tabela, mesmo para inserções isoladas”[1].

De todo modo, o estabelecimento desse sistema de remuneração impossibilitou que os veículos concedessem descontos aos bureaux, o que impediu que esse ator encontrasse espaço na cena brasileira, embora ele tenha se tornado muito presentes em outros mercados. Esse afastamento beneficiou tanto as agências quanto os veículos, na medida em que o lucro dos bureaux é obtido mediante a venda com ágio dos espaços, de tal forma que a sua atuação pressiona para baixo o preço pago aos veículos e para cima o valor cobrado das agências. Segundo Rui Chaves, a presença das centrais de compra eleva artificialmente os custos das agências, pois os veículos são pressionados a aumentar os preços de tabela, com o objetivo de elevar as comissões, já que não há transparência acerca dos valores efetivamente pagos pelo bureau. Assim, uma parcela relevante das verbas publicitárias termina sendo direcionada para a remuneração das centrais de compra, diminuindo a capacidade de investimento das agências e dos veículos.

Por isso mesmo, houve no mercado brasileiro uma aliança entre as agências, os veículos e os anunciantes, dando origem a um modelo no qual esses atores preveniram o surgimento de bureaux, cuja forma de atuação “não é transparente, descredibiliza o setor e prejudica o anunciante”[2]. Essa convergência de interesses de Anunciantes, Agências e Veículos é bem evidente no processo que fez com que as normas editadas no Congresso de Publicidade de 1957 se tornassem a base da regulação legislativa operada em 1965[3]. Os debates parlamentares tiveram início com a apresentação, em 1961, de um projeto de lei voltado a defender os interesses dos corretores de propaganda, que já, naquele momento, enfrentavam dificuldades no mercado, tendo em vista o fortalecimento das agências. Logo, os outros personagens do setor também se articularam e ingressaram no processo, levando a uma série de composições que terminaram por gerar um projeto que equilibrou os vários interesses em jogo, e resultou na referida Lei nº 4.680/65.

No final da década de oitenta, com a publicação da Constituição, chegou-se a argumentar que a liberdade de iniciativa fazia com que essa lei não fosse recepcionada pela nova ordem constitucional. Houve inclusive a iniciativa de algumas empresas que, sob o nome de “escritórios de mídia”, buscaram implantar verdadeiros bureaux. Porém, houve uma reação da ABAP, especialmente orientada por um parecer de Ives Gandra Martins, datado de 1989, em que ele sugeriu a ilegalidade dos bureaux e aconselhou a ABAP a tomar uma série de providências voltadas à desconstituição desses escritórios. Nesse embate, os bureaux não conseguiram se afirmar, até que foram explicitamente afastados do mercado pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária (NPAP) de 1998.

Essa nova versão das Normas Padrão basicamente reafirma o modelo que se cristalizou desde a década de 1960, mas oferece uma regulação mais analítica e minuciosa do setor, especialmente do papel de cada um dos atores e de suas formas de remuneração, contando inclusive com uma vedação expressa da atividade dos bureaux.

Essas normas foram elaboradas como uma resposta ao movimento de desregulamentação promovido pelo Governo FHC, que revogou em 1997 o decreto que conferia eficácia erga omnes às Normas-Padrão de 1957. Frente a essa tentativa de liberalizar o mercado, as entidades nacionais representativas dos Anunciantes, das Agências e dos Veículos se reuniram para elaborar as NPAP que até hoje organizam o setor de publicidade.

Diferentemente das Normas-Padrão de 1957, que foram resultado de um congresso de agências de propaganda, as regras atuais são resultado de um acordo entre as instituições que representam os interesses dos anunciantes, agências, e veículos. Fizeram parte desse acordo a ABA-Associação Brasileira de Anunciantes, a ABAP - Associação Brasileira de Agências de Publicidade, a ABERT - Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão, a ABTA - Associação Brasileira de Telecomunicações por Assinatura, a ANJ - Associação Nacional de Jornais, a ANER - Associação Nacional de Editores de Revistas, Central de Outdoor e a FENAPRO - Federação Nacional das Agências de Propaganda.

Um grande avanço dessa aliança renovada foi que a execução das normas padrão deixou de ser uma incumbência da ABAP, tendo sido criada especificamente para esse fim uma nova instituição, o Conselho-Executivo das Normas Padrão (CENP). Assim, o CENP é uma associação representativa de todas as categorias envolvidas na publicidade, embora com um peso maior dos veículos, que indicam 12 membros, contra 6 das agências e 4 dos anunciantes.

Entre as funções dessa entidade, duas merecem especial destaque: a competência para credenciar as Agências, que somente têm direito a receber o desconto-padrão de 20% quando tiverem o “Certificado de Qualificação Técnica” expedido pelo CENP; e a responsabilidade pelo julgamento de todos os atores do mercado de publicidade, no que toca a infrações às NPAP e também ao Código de Ética da Propaganda, por meio de um Conselho de Ética, órgão criado para esse fim.

Com isso, o mercado da propaganda renovou sua organização e ganhou uma associação que serve como fórum de debate para a definição dos rumos da publicidade brasileira e que pode dialogar com a sociedade e com o Estado em nome do setor publicitário como um todo.



[1] Vide Acórdão n. 2.062-45/06.

[2] Vide Chaves, Regime jurídico da publicidade, p. 81.

[3] Essa história é muito bem narrada na compilação das informações sobre os três primeiros Congressos de Propaganda, que foi entregue aos participantes do IV Congresso, realizado em São Paulo em julho de 2008.

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