Direito da Publicidade

4.1. O desconto padrão de agência

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

a) A remuneração unificada de serviços heterogêneos

As agências originalmente ocuparam o lugar que era destinado aos corretores de publicidade, que eram intermediários remunerados mediante uma comissão. Porém, o que marca essas empresas é justamente que elas deixaram de ser meras intermediárias e passaram a oferecer ao mercado um inovador conjunto integrado de serviços, que envolvem não apenas a veiculação em mídia, mas também a pesquisa, a criação e a produção de peças publicitárias. Uma das dificuldades da definição de um pagamento por esse serviço é o fato de que ele abrange atividades muito diversas:

A pesquisa envolve a contratação de empresas especializadas, que oferecem informações necessárias aos planejamentos de mídia dos anunciantes em geral. Originalmente, a pesquisa era inicialmente considerada uma atividade atípica, motivo pelo qual o Congresso de Propaganda de 1957 entendia que ela mereceria uma remuneração fixada especificamente para esse fim. Com o tempo, porém, essa atividade passou a integrar os serviços típicos, definidos no item 3.1 das NPAP, que são remunerados por meio da comissão sobre veiculação. Assim, os gastos com pesquisa são parte do custo genérico da agência, o que impede a sua remuneração específica por cada cliente.

Já a criação é uma atividade que poderia ser remunerada de modo específico, pois se trata de um serviço prestado diretamente pela agência ao anunciante. Contudo, a prática é não cobrar fees exclusivos pela criação, exceto quando a agência é contratada exclusivamente para essa finalidade.

A produção abrange tanto serviços prestados diretamente pela agência quanto a coordenação da contratação de uma série de fornecedores especializados. Se essas contratações fossem feitas em nome da agência, seria cabível um contrato de empreitada por preço global. Contudo, como esses contratos são realizados pela agência em nome do anunciante, a sua remuneração é feita por meio de uma comissão sobre os valores contratados. Assim, os serviços prestados diretamente pela agência não são remunerados de maneira específica.

O planejamento de mídia é um serviço prestado diretamente, e poderia ter uma remuneração específica por fee. Porém, o costume é não cobrar diretamente por essa atividade, pois ela integra as atividades típicas da agência.

Por fim, a execução da veiculação em mídia é uma atividade de mera intermediação, que poderia ser remunerada por meio de uma comissão relativamente pequena, típica dos contratos de corretagem. Todavia, como é dessa comissão que as agências obtêm as receitas utilizadas para custear todas as suas funções típicas, ela precisa ser fixada em um patamar muito superior ao da simples corretagem, e que atualmente é fixado em 20%.

Essa forma tradicional de remuneração gera algumas tensões, entre as quais se destaca que alguns anunciantes (especialmente alguns órgãos do Estado) tendem a enxergá-la como uma taxa de corretagem demasiadamente alta, pois seria despropositado cobrar tanto apenas para a divulgação em mídia de peças publicitárias anteriormente preparadas.

Embora esse argumento possa ser correto em relação a certas situações concretas, a generalização dessa avaliação normalmente está ligada à permanência no imaginário coletivo do mito do publicitário criador, segundo o qual uma campanha de publicidade é fruto apenas do insight criativo de um publicitário que deve ser meio gênio e meio louco. Existe na sociedade a ilusão de que de que publicitário é apenas o criador, tendo essa imagem sido estimulada pelos próprios publicitários. Figuras emblemáticas, especialmente a de Washington Olivetto, passaram a ser os principais símbolos ligados à idéia de publicitário, de tal forma que costumamos esquecer que uma agência de publicidade envolve uma série de outros profissionais.

Essa redução da publicidade à criação tende a tornar invisível o fato de que as agências precisam retirar da comissão de veiculação a remuneração de um grande número de profissionais envolvidos em atividades de pesquisa, de planejamento, e de produção das peças. Com isso, alguns agentes do Estado que são inspirados por essa visão termina por avaliar de modo equivocado qual seria uma remuneração justa pelos serviços integrados de publicidade que são oferecidos pelas agências. Os que defendem essa postura tipicamente sustentam que o Estado deve executar diretamente uma série dos serviços que atualmente são prestados pela agência, ou por ela gerenciados.

Outros tentam apenas tornar mais controlável o sistema de remuneração, oferecendo sugestões voltadas para remunerar de modo específico cada uma dessas atividades típicas das agências. Em alguns países, já existe uma tendência de distinguir a criação/produção da divulgação, o que gerou a existência de empresas especializadas nessas duas fases da publicidade. Alguns advogam a introdução dessa distinção em nosso sistema, sob o argumento de que ele tornaria o mercado mais eficiente, como foi feito no parecer da SDE sobre as NPAP. Outros consideram que essa especialização tornaria o serviço apenas mais caro, na medida em que seria necessário remunerar um novo personagem, que seria o bureau especializado na veiculação. Contudo, o nosso sistema legal ainda veda essa cisão, na medida em que ela é incompatível com a Lei nº 4.680/65, que atribui exclusivamente às agências o direito ao desconto-padrão.

Portanto, não podemos perder de vista que a função econômica da agência de propaganda é determinada justamente pela prestação integrada de um pool de serviços heterogêneos. Assim, é preciso equilibrar as pressões no sentido da decomposição da remuneração (que tende a tornar o sistema mais transparente e controlável, embora também mais complexo) e da sua unificação (que torna o sistema mais simples e adequado à organicidade das funções da agência, embora mais opaco e avesso ao controle dos anunciantes).

b) A uniformidade e exclusividade do desconto padrão

O desconto-padrão tem origem na experiência norte-americana, que é pioneira na questão da publicidade. No Brasil, o modelo dos EUA foi estabelecido por meio de um convênio celebrado em 1949 entre agências e veículos, que instituiu a regra de cobrar uma comissão de 17,65% sobre o montante líquido pago aos veículos. Esse curioso número deriva de uma mudança na prática publicitária americana, que originalmente era a de cobrar uma comissão de 15% sobre o valor de tabela, mas que se mostrou inadequada porque ela terminava por gerar uma tensão entre os Anunciantes e as Agências.

Ainda na primeira metade do século XX, tornou-se claro que o fato de o desconto incidir sobre o gasto total de veiculação fazia com que a remuneração das agências seja proporcional ao gasto que ela intermedeia. Esse fato faz com que as agências não tenham interesse em realizar campanhas mais baratas, o que gera um potencial conflito de interesse com o anunciante.

Nos EUA, esse problema foi mitigado por meio da alteração da base de cálculo da comissão, que passou a ser uma percentagem dos gastos dos anunciantes, e não do preço cobrado pelos meios de comunicação. Isso diminui o interesse das agências no sentido de encarecer o serviço de mídia, pois a eventual concessão de descontos não acarretaria a diminuição do valor da comissão. Com isso, consolidou-se o costume de os anunciantes pagarem às agências uma taxa de serviço de 17,65% do valor repassado aos veículos, quantia correspondente a 15% da quantia total investida. 

Todavia, apesar do referido convênio de 1949, estabeleceu-se na publicidade brasileira dos anos 1950 o costume de pagar uma comissão de 20% sobre o valor de tabela dos veículos, de tal forma que esse valor foi reconhecido tanto pelas Normas Padrão de 1957 quanto pelas de 1998. Além disso, no Brasil essa comissão nunca foi paga diretamente pelos anunciantes, e sim pelos veículos.

Esse desconto é possível porque embora a veiculação seja contratada em nome do anunciante, os anunciantes repassam previamente às agências os valores a serem despendidos. Como todo o dinheiro relativo à campanha é gerido pela agência, o desconto do veículo significa uma autorização para que ela retenha uma determinada percentagem do preço a ser pago pelos serviços de divulgação na mídia.

Em países mais influenciados pelo paradigma liberal da economia, como é o caso do próprio sistema norte-americano atual, essa comissão não tem um valor definido em lei, o que estabelece uma concorrência entre as agências que fixam a sua remuneração por meio do ajuste da comissão a ser recebida. No Brasil, contudo, desde as Normas-Padrão de 1957, houve uma tentativa de limitar a concorrência de preços entre as agências, o que conduziu ao estabelecimento de um desconto uniforme de 20%.

Essa padronização do patamar remuneratório fez com que, para os anunciantes, o único diferencial entre as diversas agências de publicidade seria a sua qualidade, na medida em que todas elas seriam remuneradas basicamente por meio desse desconto-padrão.

Uma padronização semelhante também foi implementada nas outras formas remunerativas, sendo definida em 15% o valor das comissões a serem recebidas pelas agências pela contratação de terceiros para a execução de serviços que não resultam em desconto-padrão. E quando a agência não cria as peças a serem produzidas, realizando simples intermediação, essa comissão cai para a faixa de 5 a 10%. Além disso, as NPAP atuais estabelecem que os próprios serviços internos da agência não devem ser submetidos à livre estipulação das partes, mas observar parâmetros definidos pelo Sindicato das Agências.

Desde 1957, a integralidade desse desconto-padrão é devido exclusivamente às agências, sendo vedada a sua concessão aos anunciantes que contratam os veículos de maneira direta. Em 1998, essa regra tornou-se ainda mais rígida, com a limitação do desconto às agências devidamente certificadas pelo CENP. Esses mecanismos de homogeneização e de exclusividade tiveram um impacto muito grande sobre o desenvolvimento da publicidade brasileira nos últimos cinqüenta anos.

Em países nos quais o desconto não é padronizado, muitas agências se viram na necessidade de trabalhar com uma margem de lucro reduzida, o que implicou uma diminuição substancial na qualidade das peças publicitárias. Assim, a reconhecida excelência da publicidade brasileira é devida, ao menos em parte, à garantia desse patamar mínimo de remuneração, que exigia das agências uma competição apenas em termos de qualidade.

Nos países em que o desconto não é exclusivo, a distribuição da mídia entre os veículos é dominada pelos bureaux de mídia, que trabalham como agentes financiadores que terminam por abocanhar uma fatia muito relevante dos investimentos dos anunciantes. Como essa parcela do capital é retirada do setor publicitário propriamente dito e passada ao setor financeiro (pois se trata de um mecanismo de financiamento dos veículos), diminui o capital disponível para o as agências e veículos investirem em sua atividade fim.

A tentativa das agências e veículos de manter o atual sistema remunerativo pode ser interpretada como o esforço para a manutenção de um ambiente em que a ausência de uma competição por preços garante a ambos os atores níveis de remuneração mais elevados que em um sistema de livre competição. A manutenção desse sistema de proteção é criticada por aqueles que consideram necessária uma liberalização dos mercados, mas essa posição deve ser vista com cuidado, especialmente porque o sistema também é defendido pelos próprios anunciantes, que teoricamente seriam a parte prejudicada por esse arranjo de coisas.

Assim, um devido equacionamento da questão precisa levar em conta que ela garante um fluxo de recursos que proporciona à publicidade brasileira um grau de excelência que interessa aos próprios anunciantes, na medida em que podem elevar o seu benefício de uma forma que compense os custos adicionais. Portanto, a questão não pode ser tratada dogmaticamente como uma necessidade semireligiosa de liberalizar os mercados, devendo envolver uma efetiva ponderação acerca do tipo de mercado que é mais desejável e dos instrumentos mais adequados para estimular o seu desenvolvimento.

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