Direito da Publicidade

1 - As tensões contemporâneas

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

1.1. O afloramento das tensões entre anunciantes, agências e veículos

Apesar da criação do CENP ter reafirmado o modelo de remuneração vigente no mercado desde a década de 60, nesta última década têm aflorado alguns conflitos entre os interesses dos atores do mercado. Agências e Veículos continuam com sua forte aliança, que é a base da atual organização, mas existe uma tensão desse grupo com o dos Anunciantes, que buscam saídas para diminuir suas altas despesas com publicidade.

Começa a se fortalecer a percepção de que o atual modelo é baseado na anulação da concorrência tanto entre Agências quanto entre Veículos. O mecanismo mais perverso desse sistema deriva da imensa força política dos grandes meios de comunicação de massa, que se cristalizaram nas mãos de alguns poucos grupos e cujos interesses são praticamente intangíveis, dada a sua grande capacidade de influir na formação da opinião pública. Os critérios políticos que sempre moveram as concessões de rádio e TV concentraram esses serviços nas mãos de alguns poucos grupos, muitos tendo uma natureza familiar que destoa da impessoalidade das grandes empresas do setor produtivo brasileiro.

 O maior exemplo dessa situação é a hegemonia da Rede Globo no setor televisivo, cujo predomínio absoluto no mercado faz com que não haja alternativas disponíveis a ela, no que toca a uma série de campanhas. E a ausência de alternativa implica uma capacidade ímpar de definir a própria tabela de preços, que acarreta uma imensa valorização nos espaços disponíveis para publicidade.

Na imprensa, existe uma competição maior entre veículos porque, além de ela ser muito segmentada (com uma pluralidade de edições voltadas a públicos específicos), não é necessário ter autorização estatal para o estabelecimento de jornais e revistas. Porém, apesar dos avanços do liberalismo e dos princípios republicanos, que exigem uma licitação aberta das concessões públicas, o setor de radiodifusão permanece um enclave muito avesso a qualquer alteração no atual sistema de concessões e de fixação dos preços dos serviços de veiculação de publicidade.

A tensão entre os interesses de agências e anunciantes começa a aflorar também em outros pontos, especialmente na questão da subcontratação de publicidade, por meio dos quais os anunciantes de empresas de varejo (que é o segmento que mais investe em mídia no Brasil) negociam espaços em sua própria publicidade com as empresas fornecedoras de produtos. Com isso, as grandes lojas e supermercados terminam por funcionar como um bureau informal, que não vende espaços na mídia, mas espaços dentro da sua própria publicidade.

Do ponto de vista dos anunciantes, essa é uma prática que dilui os custos de publicidade e, inclusive, permite o acesso de empresas menores a mídias mais caras, como a TV. Já do ponto de vista das agências, essa prática é desinteressante porque retira do mercado uma série de clientes, que deixam de contratar a elaboração de campanhas publicitárias específicas. Esse choque de interesses está cada vez mais claro, mas ainda é cedo para prever quais serão as suas repercussões sobre o mercado publicitário, especialmente porque ele atinge uma parcela relativamente pequena, embora influente, de anunciantes.

De toda forma, esses exemplos indicam que os principais conflitos contemporâneos no setor publicitário estão no afloramento das tensões existentes entre os interesses dos Anunciantes e das Agências, motivados pelas limitações atualmente impostas à livre concorrência entre agências e entre veículos.

1.2. O setor público

Se no campo privado essa questão ainda é incipiente, no que toca às relações entre o Estado e o setor de propaganda, os conflitos já estão instalados e maduros, desenvolvendo-se atualmente em três linhas paralelas de tensão:

  • A primeira refere-se à compatibilidade entre o modelo de organização da publicidade e o direito da concorrência. Esse é o conflito mais grave, pois coloca em xeque o núcleo do sistema de publicidade, que é a validade das Normas-Padrão. O centro de decisão ligada a esse problema é o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
  • A segunda envolve a questão da liberdade de expressão comercial, tratando dos limites impostos à veiculação de propagandas de produtos e serviços potencialmente lesivos à saúde e ao meio ambiente.
  • E a terceira refere-se à compatibilidade entre o modelo de remuneração e as regras do direito administrativo, que atualmente está sendo avaliada pelo TCU – Tribunal de Contas da União.

Nas duas primeiras, o Estado desempenha o papel de um regulador que intervém no mercado publicitário com o objetivo de compatibilizar os interesses setoriais da publicidade com os interesses sociais ligados ao consumo e à concorrência. Essas questões podem ser interpretadas como choques entre o sistema de publicidade e outros sistemas sociais que pretendem influenciar a sua organização.

Na terceira linha, o Estado desempenha uma função diversa, pois ele não ocupa sua função de anunciante. Nesse caso, os órgãos públicos atuam como um dos personagens do setor publicitário e a tensão ocorre entre o interesse administrativo e os interesses das agências e veículos, e não se diferencia muito das tensões que ocorrem no setor privado, pois envolvem a garantia dos interesses dos anunciantes dentro do atual modelo de contratação dos serviços de publicidade.

Contudo, diversamente do que ocorre no âmbito dos contratos privados, em que essas tensões apenas começaram a aflorar e ainda não foram amplamente debatidas, o mercado de publicidade ligada ao setor público está no limiar de sofrer grandes mudanças, voltadas a compatibilizar o regime da publicidade com as diretrizes gerais do direito administrativo contemporâneo.

Para compreender o sentido dessas transformações que estão no horizonte, é preciso compreender adequadamente as três linhas de tensão que compõem o cenário.

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