Direito da Publicidade

2 - Publicidade e concorrência

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

A redemocratização do país, na década de 1980, não se deu sob o signo da liberação dos mercados, mas da implantação de regimes de proteção ao capital brasileiro e a determinados setores, que foram sendo gradualmente desmontados nos anos 1990. O avanço do liberalismo, especialmente no governo FHC, implicou o fortalecimento do sistema de defesa da concorrência, cujos principais órgãos são a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que passaram a ter uma postura cada vez mais atuante na defesa da livre concorrência e da livre iniciativa.

Essa mudança tem reflexos diretos sobre o setor de publicidade, na medida em que o modelo de organização vigente é baseado em mecanismos cuja função é justamente a de evitar a concorrência entre as agências de propaganda. Durante a década de 1950, consolidou-se a prática de as agências serem remuneradas por um desconto uniforme, incidente sobre a tabela de preços dos veículos e, com isso, os anunciantes escolhem as agências com base em critérios técnicos e/ou políticos, pois nenhuma delas pode conceder descontos que reduzam substancialmente os gastos com publicidade.

Esse modelo se cristalizou na década de 60, quando deixou de ser apenas um costume do mercado reconhecido pela auto-regulação de 1957, e tornou-se uma regra imposta pela própria legislação. Desde então, o direito brasileiro passou por uma série de mudanças, mas o setor de publicidade conseguiu manter inalterado o seu sistema normativo. Mesmo os grandes desenvolvimentos operados na legislação de licitações e contratos desde a publicação da Lei nº 8.666/93, que buscaram normatizar detalhadamente as contratações públicas, não se refletiram sobre a publicidade, pois a força do setor de propaganda junto ao Poder Legislativo evitou alterações em sua regulação jurídica.

Com isso, prevaleceu na publicidade uma auto-regulação, por meio da qual os próprios atores definiam os padrões de organização e de remuneração do setor. E o discurso que sustenta essa prática é baseado nas idéias liberais de que os atores devem agir com ampla liberdade e que o Estado não deve restringir a livre atuação do mercado. Porém, o exercício desse liberalismo não conduziu a uma desregulamentação dos mercados, e sim a uma auto-regulação que gerou uma espécie de protecionismo econômico que evita a efetiva competição entre as agências pelo oferecimento do melhor preço.

Essa organização garantiu condições favoráveis para o desenvolvimento da qualidade do mercado, na medida em que esse é o grande diferenciador entre as agências. Porém, a manutenção desse modelo exige o estabelecimento de altos patamares de custo, que exigem uma remuneração condizente. Portanto, era de se esperar que as crises desse sistema se dessem na oposição de interesses entre anunciantes (que pressionam para um menor custo) e agências e veículos (cuja remuneração é proporcional aos custos de veiculação). E as potenciais intervenções do Estado no mercado de publicidade estão baseadas justamente na garantia dos direitos dos anunciantes (mais especificamente, na garantia dos seus direitos como anunciante).

Contra esse tipo de intervenção, o setor maneja um ideário liberal típico do século XIX, que pregava a absoluta liberdade dos mercados. Porém, o próprio liberalismo se renovou no século XX, quando ficou claro que um mercado desregulado tipicamente desenvolvia práticas anti-concorrenciais. Assim foi que, por volta da década de 1930, consolidou-se a prática de o Estado intervir na economia para garantir a manutenção da livre concorrência e da livre iniciativa, que são os pilares da economia capitalista. Com isso, a afirmação de uma liberdade ilimitada dos agentes privados e a conseqüente oposição ao controle estatal representa uma evidente anacronia dos valores com que o setor publicitário busca justificar a manutenção do modelo atual.

O setor faz normalmente uma defesa ideológica da auto-regulamentação, baseada no fato de ela ser legítima. Porém, as críticas ao modelo não questionam a sua legitimidade, mas o fato de que ele pode não ser benéfico para a sociedade como um todo. Nesse ponto é que os discursos do setor publicitário mostram sua fraqueza: eles defendem a legitimidade da auto-organização, mas tipicamente não se abrem para a análise da utilidade social das suas regras e para a avaliação de sua compatibilidade com os interesses coletivos. E é nesse campo de argumentação que se desenvolve todo o debate concorrencial.

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