Direito da Publicidade

Fase 2: Decisão do CADE

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

Dando seqüência ao processo, os pareceres foram enviados ao CADE, que é o órgão com autoridade para decidir sobre a validade dos atos de concentração, sendo que a procuradoria dessa instituição emitiu parecer que corroborou as teses da SDE, argumentando que as limitações à concorrência não tinham qualquer contrapartida para o interesse público, motivo pelo qual o acordo não deveria ser aprovado.

Porém, reconhecendo que não havia no processo informações suficientes para avaliar o impacto do acordo no setor de publicidade, a relatora Hebe Teixeira Romano tomou uma série de iniciativas voltadas a dialogar com o setor publicitário. Em primeiro lugar, foi convocada uma audiência pública em que participaram vários envolvidos no setor e publicidade. Como era de se esperar dos atores que protagonizaram o acordo, as entidades que compõem o CENP defenderam unanimemente as novas regras. Mas outros atores também defenderam essas regras, merecendo destaque a manifestação da própria SECOM, que considerou que as NPAP propiciariam uma estrutura ordenada e estável ao mercado de publicidade, no estágio de desenvolvimento em que ele se encontra.

Nesse ponto, já não se tratava mais de uma defesa a priori da livre concorrência contra todas as restrições, mesmo as bem intencionadas. O que se buscava era verificar se a regulação proporcionada pelas NPAP era adequada ao desenvolvimento do setor publicitário, se propiciava uma competição saudável ou se limitava a participação no mercado de atores cujos interesses deveriam ser defendidos. Por isso mesmo foi que o CADE converteu o processo de ato de concentração em uma consulta em tese, voltada a avaliar a compatibilidade do acordo com o direito da concorrência.

Apreciando essa consulta, a Relatora concluiu que o acordo era potencialmente danoso à livre iniciativa e concorrência, mas que não havia ainda qualquer dano efetivo ou iminente e nenhum abuso a ser coibido. Por isso, em vez de partir para uma defesa preventiva de atores que não tinham se manifestado contra as NPAP, o CADE decidiu pela manutenção da vigência do acordo, que poderia ser reavaliado na medida em que ele fosse contestado por pessoas que tivessem seus interesses feridos por essa regulamentação. Foi essa a base da conclusão da Relatora, que afirmou, em voto acolhido por unanimidade em 2000:

“Assim, recomendo que as Consulentes procurem adequar o Acordo de Auto-Regulamentação às regras concorrenciais atualmente vigentes, dentro dos ditames constitucionais para que realmente se torne eficaz ao setor, à sociedade e ao País, com vistas a, futuramente, as questões aqui apontadas como efeitos potenciais nocivos à concorrência não se tornem práticas abusivas passíveis da repressão prevista na Lei.

Vale registrar que esta resposta não desvincula o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, de possível intervenção no sentido de reprimir qualquer abuso de poder econômico ou infração prevista na Lei de Defesa da Concorrência que venha ocorrer no Setor.”

 Portanto, o resultado foi favorável ao CENP, mas essa resposta não pode ser lida como um reconhecimento da adequação do contrato, pois apenas se concluiu que não havia ainda elementos suficientes para caracterizar uma situação ilícita. Não obstante, foram reconhecidos vários pontos potencialmente danosos, sobre os quais houve indicação de que deveriam ser tomados cuidados especiais para evitar danos à concorrência. E o CADE manteve explicitamente aberta uma porta para reexaminar a questão, caso algum dos interessados manifestasse sua discordância.

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