Direito da Publicidade

Fase 1: Pareceres da SEAE e da SDE

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

A consulta foi apresentada à SDE, que é responsável por avaliar condutas que repercutem no plano concorrencial. Nesse comunicado, as referidas instituições admitiram abertamente que as normas-padrão implicavam uma restrição à concorrência de preços, mas que essa regulamentação era lícita na medida em que a concorrência qualitativa era mantida e que o modelo instituído criava as bases de um mercado saudável para a publicidade nacional. Além disso, argumentou-se que as influências concorrenciais da auto-regulamentação precisam se avaliadas em função de sua legitimidade, pois elas podem fazer parte de uma estratégia cooperativa legítima, em que os atores de um determinado setor organizam as bases de uma competição produtiva.

Nesse sentido, o principal argumento foi o de que a desregulamentação tendia a gerar um ciclo vicioso, desencadeado por uma queda de qualidade derivada da competição das agências:

“intervalos comerciais e anúncios menos atraentes afastam a audiência; a menor eficácia da propaganda conduz a uma redução dos investimentos pelos anunciantes, em detrimento do conteúdo produzido pelos veículos. Com a menor ‘pressão’ publicitária, a concorrência entre as empresas tende a se reduzir ou a perder o vigor.”[1]

Assim, as entidades que instituíram o CENP sustentaram que a auto-regulamentação não atentava contra o interesse público, na medida em que elas resultavam em um mercado transparente e saudável.

Esse comunicado foi primeiramente avaliado pela SEAE, que a considerou um ato de concentração (AC nº 0812.010080/98-52) e emitiu um parecer favorável à aprovação do ato, desde que fossem dele excluídos alguns pontos, entre os quais merecem destaque:

1. A fixação do desconto padrão em 20%, recusada sob o fundamento de que a fixação uniforme desse desconto elimina a concorrência de preços. Contra os argumentos apresentados pelo setor de publicidade, a SDE sustentou que a qualidade da propaganda não era um bem em si e que um mercado saudável deveria ter opções mais amplas de custo/benefício, em vez de exigir uma alta qualidade e custos correspondentes.

2. A vedação de concessão de descontos a bureaux de mídia, criticada porque o modelo atual de desconto-padrão implica uma espécie de venda casada de serviços de criação/produção  e de mídia. Com a abertura da concessão de descontos para os bureaux, seria possível destacar esses dois serviços, permitindo a contratação autônoma de serviços de mídia. Além disso, a SDE sustentou que a abertura do mercado aos bureaux seria benéfica para os anunciantes, na medida em que ela pressionaria para baixo o preço cobrado pelos veículos. Para corroborar esse argumento, indicou que em um mercado livre, como o dos EUA, as agências cobram em média 15% pelos serviços integrados e os bureaux cobram 10% pelo serviço de mídia. Também indicou que, na Argentina, os descontos das centrais de compra de espaço chegam a 40%.

3. A exigência de certificação das agências, atacada sob o argumento de que “os certificados de qualificação são utilizados como barreira à entrada e não como padrão de  bom funcionamento”,  o que as torna uma barreira à livre iniciativa.

Portanto, apesar de ter indicado a aprovação, o parecer preliminar da SEAE foi francamente contrário às NPAP, na medida em que considerou ilícitas as suas principais diretrizes, defendendo a desregulamentação do setor e a abertura do mercado aos bureaux de mídia, cuja entrada no mercado foi considerada benéfica para os anunciantes.

Contrapondo-se a essas razões, o CENP apresentou um parecer de Fabio Nusdeo, em que reforçava a idéia de que a auto-regulamentação era um modo legítimo de ação cooperativa e de que os bureaux em nada contribuem para o setor. Além disso, refutou a idéia de que o desconto-padrão impõe uma venda casada, pois não se trata de uma vinculação arbitrária de serviços voltada à elevação artificial dos lucros, mas do oferecimento de serviços complementares que tornam conveniente a sua prestação acoplada.

Posteriormente, o acordo foi analisado pela SDE, que reafirmou os argumentos da SEAE e se manifestou contra o referido ato porque a sua adequação ao direito da concorrência exigiria mudanças tão profundas que o acordo perderia o sentido. Entre as razões apresentadas, merece destaque o seguinte parágrafo, que posteriormente foi retomado na argumentação do TCU sobre a questão.

 “O argumento utilizado pelos requerentes, de que o livre mercado seria ruinoso para o setor, é conhecido de longa data pelas autoridades de defesa da concorrência. Na verdade, trata-se do argumento mais comum na defesa de práticas cartelizantes. Entretanto, este é um argumento que retrata a incapacidade das empresas em perceberem o dinamismo da economia. Longe de ser ruinosa, a ação das forças do mercado tende a propiciar vastos benefícios ao setor. Serão estas forças que separarão as empresas eficientes das ineficientes. Os possíveis prejuízos causados a concorrentes ineficientes serão amplamente excedidos por benefícios aos consumidores e à economia como um todo”.

Torna-se claro que a defesa da SDE não foi baseada em uma análise específica do setor nem levou em conta as percepções dos atores envolvidos. Tratou-se de uma defesa ideológica do livre mercado, baseada na idéia de que a liberalização é boa em si, pois necessariamente traria benefícios ao setor Encastelados em sua própria ideologia liberal, os avaliadores da SDE limitaram-se a afirmar que nenhuma restrição à livre concorrência pode ser legítima, numa postura de fechamento que não é compatível com a afirmação de uma democracia que exige abertura e diálogo com as pessoas afetadas por uma decisão estatal. E foi justamente nesse ponto que a postura do CADE se distanciou daquelas adotadas pela SDE e pela SEAE.




[1] Comunicado dirigido à SDE, assinado pelo jurista Tércio Sampaio Ferraz Jr.

 

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