Direito da Publicidade

Fase 3: Questionamento judicial

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

Considerando que a decisão do CADE tinha um caráter provisório e que apontava para a necessidade de investigações mais concretas, no ano seguinte (2001) a SDE instaurou um novo processo administrativo (ato de concentração nº 0812.000890/2001-11), voltado a apurar a efetiva existência de condutas infringentes à ordem econômica. Como era de se esperar, a abertura desse processo foi impugnada pelo CENP, que impetrou um mandado de segurança sustentando que a abertura do novo processo era incompatível com a decisão do CADE.

Em sua argumentação, o CENP alegou que havia infração à coisa julgada administrativa, o que implica a impossibilidade de Administração modificar uma decisão anteriormente tomada. Essa tese, porém, não foi acolhida pelo poder Judiciário, que em momento algum afirmou que o CADE não poderia mudar seu posicionamento, ainda mais considerando que se tratou de mera consulta. Todavia, ainda assim o mandado de segurança foi deferido, pois o juiz da causa considerou que seria necessário algum elemento novo para justificar que a SDE instaurasse outro processo administrativo a ser julgado pelo CADE, pois este órgão já havia indicado que os elementos presentes nos autos não o tornavam ilegal em abstrato.

Essa decisão teve ampla divulgação nos meios publicitários, e o CENP chegou a divulgar em sua página um artigo de sua assessoria jurídica indicando que esse mandado de segurança consolidou a decisão do CADE que “aprovou a criação da entidade e as Normas Padrão da Atividade Publicitária, o que constitui coisa julgada administrativa, não mais sujeita a apreciação por qualquer autoridade governamental”. O texto chega a admitir que o CADE fez “algumas poucas ressalvas a título de mera cautela para evitar que a auto-regulamentação publicitária pudesse, no futuro, ser interpretada de forma a implicar alguma restrição concorrencial”. Porém, essa interpretação é demasiadamente parcial, pois a tese da coisa julgada não foi aceita e ela minimiza o fato de o CADE ter reconhecido que as NPAP são potencialmente danosas à concorrência.

Além disso, a decisão do mandado de segurança ainda não transitou em julgado, pois pende sobre ela uma apelação que atualmente corre no TRF da 1ª Região. Nesse recurso, a União argumenta que a manifestação do CADE, feita em termos de consulta em tese, não proporciona “direito líquido e certo de afastar a instauração de processo administrativo pela SDE e posterior julgamento pelo CADE porque a própria consulta ressalva que poderá o CADE atuar na repressão do abuso do poder econômico ou infração às leis de Defesa da Concorrência”.

Contrapondo-se a esse recurso, o CENP afirmou claramente que não nega a competência da SDE de instaurar novos procedimentos administrativos desde que haja “fatos novos que constituam indício de infração”, e o que não se admite é que se “extraia uma simples cópia de processo já submetido a julgamento do CADE e, autuando-o novamente, remeta-o àquela autarquia para novo julgamento”. Essa argumentação é bem mais leve que a coisa julgada administrativa, e ressalta a provisoriedade da decisão do CADE, que a qualquer momento pode ser colocada em revisão.

Essa apelação ainda não foi julgada, mas a SDE admitiu a correção dos argumentos do CENP e terminou anulando, de ofício, o processo administrativo impugnado. Porém, anulação somente não obstou o andamento do feito porque a Advocacia-Geral da União requereu expressamente o prosseguimento do recurso, afirmando que o interesse em desconstituir a decisão do mandando de segurança era indisponível. Portanto, embora o CENP tenha sido vitorioso frente às primeiras investidas do sistema de defesa da concorrência (SDC), essa é uma situação provisória, pois a possibilidade de que a SDE instaure novo processo de apuração de danos à concorrência ainda não foi decidida na via judicial, estando esse processo aguardando a decisão do TRF.

Contudo, o fato mais relevante foi a instauração pela SDE do processo administrativo 08012.008602/2005-09, que não mais trata as NPAP em abstrato, mas parte da análise casos concretos, selecionados dentre os 203 procedimentos instaurados pelo CENP para apurar o descumprimento das cláusulas de remuneração e certificação das Normas-Padrão, nos quais anunciantes e agências utilizaram a prerrogativa da livre negociação. Por trazer fatos novos e por se tratar de uma análise concreta dos procedimentos punitivos, esse processo escapa da argumentação que orientou a sentença do Mandado de Segurança, o que significa que o CADE pode reavaliar a situação do CENP.

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