Direito da Publicidade

4 - Compatibilidade com o direito administrativo

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

Enquanto o CADE e a SDE questionam a validade das NPAP com relação à garantia da livre concorrência, o TCU fecha o cerco no que toca à compatibilidade entre o modelo de remuneração vigente e as normas sobre contratos administrativos.

Atualmente, estão sob análise do Tribunal de Contas da União (TCU) vários processos derivados de auditoria dos contratos de publicidade firmados diretamente com o governo federal e com empresas passíveis de fiscalização por esse órgão. Entre eles destaca-se a tomada de contas 019.444/2005-2, na qual se discute uma série de questões relativas aos contratos de publicidade celebrados entre as agências e a administração pública.

Esse processo foi julgado por meio do Acórdão n. 2.062/06, em que o Plenário do TCU decidiu que a Administração Pública não se submete às Normas-Padrão e recomendou o abandono de algumas práticas publicitárias que ele considerou colidentes com o interesse público e o direito administrativo, tais como os planos de incentivo e o regime de execução dos contratos. Além disso, questiona-se a própria forma dos contratos, que não definem a priori os serviços a serem executados, nem do investimento que ficará a cargo do contratante.

É possível notar que, nos posicionamentos do Tribunal, pesa bastante a crise de credibilidade do setor publicitário, que se seguiu às várias denúncias de corrupção referentes às conexões evidenciadas na CPMI dos Correios. Obviamente, não é correto estigmatizar um setor por causa de problemas envolvendo algumas agências, mas ocorre que os recentes escândalos fizeram com que toda publicidade passasse a ser vista pelo TCU com suspeita. Assim, mesmo as agências mais sérias tornaram-se alvo de uma fiscalização especialmente rígida, que conduziu o TCU a determinar alterações radicais em vários dos contratos investigados.

Embora haja vários pontos que podem ser aperfeiçoados no modelo vigente e o TCU tenha feito uma análise competente da vários deles, o resultado refletiu a idéia de que era preciso modificar radicalmente os contratos de propaganda. Assim, a intervenção delineada pelo Tribunal não leva em consideração várias das peculiaridades do setor de propaganda, e incide em alguns pontos na visão distorcida que considera desperdício todos os pagamentos às agências que não remuneram diretamente a atividade de criação. Essa apropriação do mito do publicitário criador parece ter sido um dos principais pontos que conduziram a Corte a considerar irregulares certas características inafastáveis dos contratos de publicidade e a impor algumas alterações ao atual mercado que, sob o argumento de aperfeiçoá-lo, acarretarão novas distorções.

Devemos ressaltar que essa decisão do TCU ainda não vincula a administração pública porque a eficácia do acórdão foi suspensa em virtude da interposição de um recurso que ainda não foi julgado. No decorrer desse processo, foi realizada a primeira audiência pública do Tribunal, em 1º de agosto de 2007, organizada pelo Ministro Marcos Vilaça, que não trouxe elementos novos para o debate, mas demonstrou uma abertura para o diálogo com o setor.

Passado cerca de um ano desta data, o recurso continua esperando julgamento, e pode ser decidido a qualquer momento, especialmente tendo-se em conta o fato de que recentemente o Procurador-Geral do TCU proferiu parecer corroborando a referida decisão. Assim, logo o processo deve voltar à pauta, e o resultado desse julgamento terá implicações profundas no setor de publicidade, motivo pelo qual é importante conhecer os impactos que ele pode trazer.


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