Direito da Publicidade

4.2. Da declaração da ilegalidade do Decreto nº 4.563/02

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa No acórdão 2.062/06, o TCU decidiu pela invalidade do Decreto nº 4.563/2002, que atribui eficácia erga omnes a alguns itens das Normas-Padrão que organizam a atividade publicitária. O afastamento dessa regra é central na posição do Tribunal porque abre espaço para as recomendações no sentido de que a administração pública não deve seus contratos pelas NPAP.
Para compreender devidamente a amplitude dessa decisão, é preciso esclarecer primeiramente o sentido e o alcance da norma impugnada, especialmente porque vários dos argumentos em jogo parecem apresentar essa regra como se ela fosse mais abrangente do que ela efetivamente é.

a) O Decreto regulamentador

A Lei nº 4.680, de 16.6.65, foi regulamentada pelo Decreto nº 57.690 de 1º.2.66, cujo art. 7º determinava a validade erga omnes das Normas-Padrão de 1957, nos seguintes termos: os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembôlso das despesas prèviamente autorizadas, observadas as Normas-Padrão recomendadas pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda."
Embora esse artigo tenha valido por décadas, sem ter sido impugnado judicial ou administrativamente, no final dos anos 90 já estava razoavelmente assentado que ele era ilegal porque, a pretexto de regulamentar uma norma, impunha deveres que ultrapassam os definidos na lei regulamentada. Isso era admitido inclusive pela própria ABAP, pois a ilegalidade do decreto foi reconhecida em um parecer do advogado Fernando Fortes, emitido de 1996 e republicado em 2004 pela entidade . Contudo, o referido advogado sustentou que o decreto, mesmo ilegal, continuava em pleno vigor porque ele não havia sido anulado por uma autoridade estatal competente. Assim, ele conseguiu sustentar a validade geral das Normas-Padrão, mesmo com base em um decreto que ultrapassava os limites da lei.
Porém, essa questão da validade geral das Normas-Padrão logo perdeu seu objeto, pois no ano seguinte o Dec. nº 2.262/97 revogou a parte marcada com itálico na citação anterior, retirando do ordenamento jurídico brasileiro qualquer imposição legislativa de padrões de remuneração para o mercado publicitário. Essa medida, operada pelo governo FHC teve como objetivo desregulamentar o setor publicitário, em que já começava a haver uma negociação relativa ao desconto-padrão, em que a agências "o permutavam por serviços, espaço publicitário ou até por 'devolução' em dinheiro" .
Tal revogação foi um dos estopins que motivou a elaboração das NPAP de 1998 e o Conselho-Executivo responsável por assegurar o seu cumprimento. Essas regras nasceram como uma auto-regulamentação formulada por algumas associações de atores do mercado publicitário e, portanto, o seu conteúdo não tinha validade erga omnes e, em especial, não vinculava a Administração Pública. Essa situação foi parcialmente modificada no apagar das luzes do Governo FHC, pois o Dec. nº 4.563 de 31/12/2002 modificou a redação do referido art. 7º, introduzindo nele a imposição geral de algumas regras previstas nas atuais NPAP, nos seguintes termos.
Art. 7o Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referência o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6, 3.10 e 3.11, e respectivos subitens, das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, editadas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão, com as alterações constantes das Atas das Reuniões do Conselho Executivo datadas de 13 de fevereiro, 29 de março e 31 de julho, todas do ano de 2001, e registradas no Cartório do 1o Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da cidade de São Paulo, respectivamente sob no 263447, 263446 e 282131.
Devemos ressaltar que esta nova redação, diversamente do texto original, não incorpora todas as Normas-Padrão, mas apenas algumas de suas disposições, entre as quais inclusive não se encontram as regras gerais sobre a necessidade e a quantificação do desconto padrão de agência. Os dispositivos acolhidos pelo decreto são:

• 3.4: esse item é o que tem uma eficácia mais abrangente, na medida em que determina que o custo das pesquisas deve ser arcado pelas agências, e não pelos anunciantes.
• 3.5: relativiza a proibição de repasses do desconto padrão aos anunciantes e torna negociável uma parcela dessa comissão.
• 3.6: esse item regula o pagamento de serviços em que não há desconto padrão, e foi atacado diretamente pela decisão do Tribunal, pois determina que os custos internos sejam cobrados de acordo com uma tabela estabelecida pelos sindicatos.
• 3.10: regula a substituição do desconto-padrão por fees, mas determina que os fees devem ser semelhantes ao que seria o desconto padrão.
• 3.11: cria algumas condições especiais para a contratação com o setor público, viabilizando que as agências abram mão de parte de suas comissões.

Todos esses itens são inovações das NPAP que divergem das Normas-Padrão de 1957, e o referido decreto buscou conferir-lhes validade geral, repetindo a mesma estratégia utilizada no decreto original de 1966. Porém, esse reconhecimento restrito manteve o restante da NPAP com validade inter partes, ou seja, vinculando apenas as entidades que compõem o CENP, o que exclui o próprio Estado.
A publicação desse decreto trouxe novamente a questão dos limites do poder de regulamentação, pois é no mínimo questionável a capacidade de um decreto criar obrigações autônomas para os administrados, pois a sua função é apenas a de explicar os modos como a própria Administração deve interpretar a lei e aplicá-la aos casos concretos. Porém, nem mesmo os advogados consultados pelo setor defenderam a validade erga omnes das NPAP.
Paulo Brossard, por exemplo, respondeu em 2003 uma consulta da ABAP acerca de vários pontos da legislação, inclusive sobre a obrigatoriedade das Normas Padrão . Nesse parecer, ele afirmou que diversamente do Código de Ética de 1957, as Normas Padrão não haviam sido incorporadas pela própria lei e que, portanto, elas eram válidas apenas como exercício de auto-regulamentação.

b) A postura do TCU

Ao avaliar a regulação do setor publicitário, o TCU retomou o argumento de extrapolação do limite regulamentar, concluindo pela ilegalidade do Decreto 4.563/02 e determinando às "entidades da Administração Pública Federal que se abstenham de aplicá-lo, sob pena de responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa".
Contrapondo-se a essa decisão, alguns juristas sustentam que o TCU não poderia deixar de aplicar leis e decretos com base em sua inconstitucionalidade, pois a avaliação difusa da constitucionalidade seria privativa dos órgãos do poder judiciário. O próprio TCU blindou sua tese contra esse argumento, afirmando que se tratou de mera ilegalidade, na medida em que decretos regulamentares não podem ir além das leis regulamentadas.
É certo que o TCU não pode revogar decretos, pois esse é um ato do Poder Executivo. Tampouco podem os tribunais revogar as leis que eles declaram inconstitucionais, pois a revogação não é um ato jurisdicional. Porém, diversamente dos órgãos judiciários, não se reconhece tradicionalmente ao TCU a competência para tomar decisões que impliquem o afastamento de normas gerais. A determinação dessa competência envolve o delicado debate acerca do caráter jurisdicional do TCU, e dos limites de seu poder de atuação.
A argumentação do CENP, contrapondo-se ao referido acórdão na audiência pública realizada em 2006, foi feita mediante a apresentação de um parecer de Paulo Brossard, que defende que o TCU não tem caráter jurisdicional e que, portanto, não lhe cabe decidir sobre a validade de leis e decretos. Assim, a indicação de que o presidente da República deveria revogar o decreto não tem poder vinculante, caracterizando mera sugestão.
Contudo, a tendência do próprio TCU é a de afirmar sempre a sua competência para julgar tanto a legalidade quanto a constitucionalidade das normas que ele aplica, nos mesmos moldes do que ocorre no poder judiciário. Por isso, apesar desse posicionamento ser questionável em tese e de haver posicionamentos do STF que tentam limitar o poder do TCU no que tange ao controle de constitucionalidade, esse tipo de perspectiva não tem eco nas decisões do próprio Tribunal, de tal forma que os argumentos no sentido de sua incompetência não têm peso em seus julgamentos.
De toda forma, mesmo que seja discutível a competência do Tribunal, a mera indicação da ilegalidade de um decreto pelo TCU tem reflexo na dinâmica do setor, principalmente porque esse Tribunal pode atuar determinar a suspensão contratos que ele avalia. Assim, ainda que não haja uma previsão legal expressa atribuindo ao Tribunal competência para declarar a invalidade de decretos ou de leis, cabe a ele analisar os contratos de publicidade, de tal forma que uma indicação de ilegalidade causa um embaraço real a tais contratações.
Outro ponto a ser ressaltado é que a argumentação típica do CENP implica uma reafirmação do princípio da autonomia e da validade da auto-regulamentação que conduziu às Normas-Padrão e também ao Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária. Esse argumento, que é bastante forte nas instâncias do próprio setor, torna-se bastante frágil perante o TCU, cuja função não é a de regular o próprio mercado, mas sim de submeter ao direito administrativo e constitucional as relações entre o Estado e o setor publicitário.
O TCU é pouco sensível aos argumentos de que a auto-regulamentação deve ser preservada e que se deve respeitar a atuação das entidades de classe e os pactos que elas firmam. A razão é simples: o sistema regulatório, cujo vértice é ocupado pelo TCU, tem outra linguagem e outros princípios, marcados pela regência do direito público. Isso modifica e restringe a argumentação possível por parte do mercado publicitário, que, apesar de utilizar argumentos adequados ao debate interno do setor, tendem a não ser bem recebidos pelo paradigma de controle.
Nesse contexto de fiscalização, têm pouco peso os discursos pautados no privatismo que orienta os órgãos que falam em nome do setor publicitário. No TCU, os argumentos relevantes são ligados à supremacia do interesse público e a princípios constitucionais e administrativos como os da eficiência e da economicidade. Portanto, são esses os conceitos que precisam ser manejados na argumentação judicial ou quase-judicial do TCU.

c) Análise da decisão

Não devemos perder de vista que a discussão sobre a validade do decreto só faz sentido na medida em que o TCU considera ilícitas certas disposições da NPAP. Isso ocorre porque o decreto não cria as Normas Padrão, mas apenas lhes confere uma validade erga omnes. E esse argumento é ainda mais relevante porque o decreto revogado não consagra a totalidade das NPAP, mas apenas uma parte dela e, portanto, seja válido ou inválido o decreto, a questão mais importante é definir a avaliação de até que ponto essas regras são aplicáveis na contratação de publicidade pelo Estado.
Nesse sentido, tem razão Paulo Brossard ao afirmar que mesmo a eventual revogação do decreto não "importaria em apagar o complexo normativo que regula a atividade publicitária no Brasil", na medida em que as NPAP permaneceriam como normas baseadas no poder de auto-regulação. É certo que, nessa qualidade, elas não teriam força de se impor coativamente ao Estado, mas ocorre que a maior parte das agências do país é associada à ABAP, que integra o CENP, de modo que não se lograria excluir as empresas contratadas da obrigação de seguir as Normas-Padrão.
Por isso mesmo, a questão principal não é definir se o decreto extrapolou ou não a lei, mas determinar em que medida as próprias Normas-Padrão são compatíveis com os princípios do direito administrativo. E foi justamente nesse sentido que o restante do acórdão se encaminhou, sendo as próximas seções dedicadas a mostrar os argumentos com que o TCU afirmou incompatibilidade de vários pontos da NPAP com o direito administrativo vigente.
Porém, antes de passar a esses pontos, consideramos que é preciso apontar que a decisão de invalidar o decreto foi equivocada, e que a indicação de sua revogação não foi adequada. Isso acontece porque, apesar de partir de uma premissa correta (a de que decretos não podem gerar obrigações autônomas), o acórdão oferece uma conclusão que não pode ser inferida desse pressuposto: a de que a administração não pode determinar, para si própria, a observância de certas obrigações.
Por força do art. 84, VI da CF, o presidente pode dispor, mediante decreto, sobre o funcionamento da administração federal, o que significa que este decreto não pode impor obrigações aos administrados, mas pode determinar, dentro dos parâmetros legais, os modos como a administração realiza seus contratos. Assim, nada impediria que o Decreto especificasse para a própria administração que as NPAP deveriam ser respeitadas nos procedimentos licitatórios e contratos de publicidade.
Um decreto que determina a observância pelo Estado das regras de auto-organização de um setor econômico não configura propriamente exercício de poder regulamentar, pois não determina modos de aplicação de uma lei. Trata-se mais especificamente do poder normativo próprio do Chefe do Executivo, que tem competência constitucional para estabelecer parâmetros gerais a serem observados pela administração pública federal. Entendido dentro desses limites, não caberia a declaração da ilegalidade do decreto, muito menos a indicação de que ele deve ser revogado. No máximo, seria cabível esclarecer que ele deveria ser entendido como uma expressão de poder normativo sobre a administração pública federal, e não como exercício de um poder regulamentar aplicável aos outros níveis federativos e aos particulares.
Ademais, ainda que a decisão do TCU determine a invalidade do decreto, permaneceria válida a obrigação de o Poder Executivo contratar publicidade mediante agências, as quais precisam observar as NPAP em seu funcionamento. Com isso, mesmo que elas tenham validades apenas inter partes, essas normas continuam sendo a base da organização do setor e sua validade para os atores do setor publicitário não foi questionada pelo Tribunal, inclusive porque isso extrapolaria sua competência. Nessa medida, a invalidação do decreto é uma decisão inócua, pois não acarreta per si a invalidade das NPAP no tocante a agências e veículos.