Direito da Publicidade

4.3. Os contratos: modalidades de execução e regimes de contratação

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

a) Administração contratada ou empreitada por preço global?

Independentemente da validade do Decreto nº 4.563/2002, o TCU indicou algumas das disposições das NPAP são incompatíveis com o direito administrativo brasileiro. A principal ilegalidade estaria na forma de contratação, que as licitações apontam como sendo de empreitada por preço global, mas que o Tribunal identificou como sendo administração contratada, que não é uma forma aceita pela Lei nº 8.666/93.

No regime anterior à atual lei de licitações, havia a previsão dessas duas modalidades, havendo empreitada por preço global quando se contrata a execução do serviço por preço certo e total, e administração contratada quando se contrata a execução do serviço mediante reembolso das despesas e pagamento da remuneração ajustada para os trabalhos de administração. Contudo, o presidente da República vetou a previsão da administração contratada no projeto que resultou na Lei nº 8.666/93, de tal forma que não existe base legal para essa modalidade de contratação. E, como o princípio da legalidade determina que, no direito público, é vedado ao administrador tudo o que não é permitido, a ausência de previsão legal impede a utilização dessa forma de execução com base na Lei de Licitações e Contratos.

Essa argumentação foi aceita pelo próprio CENP, que apresentou na audiência pública um parecer de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que reconhecia que os contratos de publicidade efetivamente utilizam a forma administração contratada. Não há empreitada por preço global, pois o desconto padrão não é uma remuneração paga pela administração pelo serviço pago e as agências não assumem o risco do negócio. Especialmente no que toca à veiculação de mídia, o que ocorre é efetivamente o recebimento de uma comissão calculada sobre o valor dos gastos, o que afasta a caracterização de que a agência recebe um preço definido pela prestação global dos serviços.

Porém, di Pietro traz uma convincente argumentação no sentido de que o veto incidiu apenas sobre contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93, sendo que o art. 62 §1º, I, dessa própria Lei determina a aplicação subsidiária das normas próprias específicas de cada contrato, no que toca aos serviços regulados "predominantemente, por normas de direito privado".

Além disso, deve ser levada em consideração a regra interpretativa segundo a qual as normas específicas prevalecem sobre as normas gerais. Se o regime de contratação de publicidade envolve a administração contratada, isso não ocorre apenas por uma escolha da administração, mas trata-se de uma decorrência da Lei nº 4.680/65. Assim, existe uma norma com a mesma hierarquia da Lei de Licitações e Contratos, que determina a remuneração dos contratos de publicidade mediante desconto padrão. Com base nesses argumentos, o CENP defendeu que, apesar de efetivamente caracterizarem administração contratada, seria lícito seguir as NPAP nos contratos de publicidade realizados com o poder público.

Torna-se claro que o desafio de interpretação envolvido nesse caso é determinar se o TCU está correto ao considerar que os contratos de publicidade, apenas pelo fato de terem sido assinados com a Administração, seriam completamente submetidos ao regime público. E as respostas parecem estar na forma pela qual esse contrato é celebrado, o que é escolhido pela própria Administração.

Caso ocorra a contratação de um serviço específico, mediante remuneração predeterminada, ocorrerá empreitada global. Esse seria o caso de uma contração direta de veiculação em mídia, ou da criação de uma campanha. No entanto, se houver a contratação de uma agência nos termos das NPAP, o que envolve serviços de pesquisa, criação, produção e veiculação, o de licitação deveria seguir o previsto na Lei nº 8.666/93, mas o modo de execução precisaria seguir as regras específicas determinadas na Lei nº 4.680/65.

b) Sobre o desmembramento das licitações em concepção e execução

Talvez o maior obstáculo à compatibilização entre o interesse público, representado pelo TCU, e as agências de publicidade esteja em que a prática dos contratos de publicidade é pouco levada em conta nas proposições do Tribunal.

A área técnica do TCU, considerando que o uso da administração contratada deriva do fato de que os contratos de publicidade uniam tanto a criação feita pela agência quanto a subcontratação da veiculação em mídia, sugeriu que esses dois serviços fossem desmembrados. Com isso, nos moldes do que ocorre nas licitações de obras de engenharia, seria possível realizar duas licitações por empreitada, voltadas uma para a concepção e outra para a execução.

Essa normatização permitiria uma melhor definição dos objetos dos contratos, na medida em que o regime jurídico atual termina por atribuir à agência inclusive a definição do próprio serviço que será prestado. Nessa medida, contratar inicialmente a elaboração de um projeto, e posteriormente a sua execução, permitiria uma definição mais precisa dos serviços.

A prática revela que o objeto licitado nessa espécie de contrato é a estratégia de comunicação, de tal modo que não se pode licitar simultaneamente a veiculação de mídia. O impedimento é simples: o objeto delimitado ainda não existe quando da contratação, pois o contrato tem justamente esse propósito. A alternativa conseqüente seria a licitação posterior da execução, o que se revela inoportuno tendo em vista o exíguo tempo. Nesse ponto, a dinâmica privada da publicidade exige uma flexibilidade na redefinição dos objetos e uma utilização do tempo que é incompatível com a formalidade do setor público.

Por mais que seja compreensível que o TCU empenhe esforços na definição de parâmetros mais objetivos de execução e controle, essa formalização dos serviços de publicidade comprometeria a agilidade e, por conseguinte, a qualidade do trabalho, já que a campanha poderia ser veiculada a destempo. Por isso é impossível a licitação separada das etapas.

Além disso, essa forma de contratar seria incompatível com a adequada prestação dos serviços de publicidade, pois é inerente à função da agência de propaganda o acompanhamento das atividades de reprodução e veiculação, de modo a garantir a qualidade do trabalho. Ademais, nos termos da legislação vigente, os veículos não podem conceder diretamente aos anunciantes o desconto de agência, de tal modo que essa contratação também se tornaria antieconômica.

Por isso o Ministério Público discordou do parecer da unidade técnica do TCU, que havia sugerido o desmembramento das licitações para concepção e execução. Restou vencida a sugestão da unidade técnica, pois o acórdão do caso (número 2.026/2006, especificamente no item 9.1.3.7), prolatado pelo plenário do tribunal, recomendou apenas que não fossem subcontratados pela agência serviços de criação/concepção, bem como assessoria de imprensa, relações públicas, promoção e patrocínios, organização de eventos, planejamento e montagem de estandes e feiras de exposições e outros serviços destinados ao atendimento das necessidades de comunicação do contratante.

c) Uma alternativa possível

Uma alternativa viável, que garantiria uma maior objetividade das licitações sem comprometer a agilidade, seria o estabelecimento de uma efetiva contratação por empreitada global envolvendo criação e execução, na qual haveria um preço definido, de modo a ser evitado o possível conflito de interesses entre a agência de publicidade e o interesse público.

Esse modelo, no entanto, encontraria resistência pelo forte mercado dos veículos de mídia, na medida em que, com o orçamento limitado, correriam o risco de anunciar em menor volume ou terem seus preços reduzidos pela diminuição dos recursos disponíveis. Assim, não somente a licitação para a criação teria um objeto vago, mas também a veiculação teria apenas sua parcela financeira estimada (já que a definição dos meios utilizados seria feita a posteriori). Tratar-se-ia de opção pela economicidade em detrimento da objetividade, mas, afinal, administrar é escolher.

Em síntese, partindo-se da premissa de que é necessário licitar todas as fases do serviço de publicidade, chegamos a um dilema: ou se apura o melhor preço a pagar submetendo o volume de anúncios à cotação do mercado (utilizando da contratação conjunta de criação e execução por empreitada global) ou se separam os objetos, o que se demonstrou indesejável por implicar demoras que tornariam inadequado o serviço.

Ora se o TCU entende (e corretamente) que o preço final não pode ser ilimitado, reforça-se como saída adequada a realização de uma empreitada global para ambas as fases. Para isso, bastaria utilizar uma saída prevista nas próprias NPAP, que é a definição da remuneração por fee e não por desconto padrão, desde que haja uma semelhança entre as remunerações.

Além disso, é preciso reconhecer que a contratação da agência confere à produção uma agilidade que seria impossível no regime público. O Estado anunciante de publicidade está atuando de forma muito parecida com os entes privados e, no mais das vezes, concorrendo com eles. Atualmente, a etapa de criação é licitada como uma contratação pública de técnica e preço, sendo subcontratada a execução mediante cotações de preço no regime privado. É a ponte que se faz da rigidez do Estado e a flexibilidade da administração privada, que é a única capaz de realizar com economicidade um serviço complexo como o da produção publicitária, que envolve necessariamente a subcontratação de uma série de profissionais autônomos e empresas especializadas (tipicamente chamadas de fornecedores no mercado de publicidade).

Essa prática, embora legal, está sendo impugnada pelo TCU. Esse é o cerne da questão. Partindo dessa constatação, tudo indica que, em vista da impossibilidade de licitações separadas, o caminho parece ser promover-se a licitação desse serviço por meio de empreitada global, sendo estimada a parcela da veiculação.

Na eventualidade de não ser possível o cumprimento do acordado, como em todas as outras licitações, seria possível a contratação por aditivos limitados. Talvez seja essa a única forma de viabilizar que o Estado se beneficie de forma ágil da publicidade, sem perder de vista a necessidade em limitar seu investimento, a ser administrada de maneira tão legal quanto antes, mas mais transparente.

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