Direito da Publicidade

5 - Execução direta dos serviços de publicidade: o fim das agências no setor público?

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

Após os escândalos derivados das apurações da CPMI dos Correios, as entidades voltadas ao controle da Administração pública atentaram para a necessidade de previsão de mecanismos de controle de fraudes e falhas na execução dos contratos de publicidade. Isso conduziu a uma série de sugestões no sentido de limitar a participação de agências de propaganda na publicidade estatal, seja por meio do estímulo da contratação direta dos veículos de divulgação ou mesmo da produção autônoma das peças publicitárias.

No Acórdão nº 2.062/06, o Plenário do TCU, que atualmente se encontra suspenso pela interposição de recurso, determinou a elaboração de um estudo técnico no sentido de identificar os serviços vinculados a ações de publicidade, sobretudo os mais onerosos, que não necessariamente teriam de ser intermediados pelas agências de publicidade.

Porém, já houve sugestões mais incisivas no sentido da eliminação da participação das agências. Ao impugnar a Concorrência 01/2007 do Governo do Distrito Federal (GDF), o Ministério Público chegou a afirmar que “na fase de criação, tudo recomenda e até mesmo exige que a Administração tenha seu próprio quadro de servidores – devidamente concursados na especialidade de publicidade – para bolar as campanhas quando ou se isso for necessário. Em outras palavras, o Poder Público precisa de suas próprias cabeças pensantes para dar vazão ao seu dever para com a política de comunicação social”. Porém, por mais que esse tipo de postura demonstre cuidado com o erário, ele evidencia um desconhecimento do mercado publicitário e de sua regulação.

5.1. O desconto padrão

Por força da Lei nº 4.680/65, e das Normas-Padrão da Atividade Publicitária (NPAP) editadas em 1998, as agências de publicidade têm direito a receber uma comissão de 20% das verbas que seus clientes investem em veiculação de mídia, como uma forma de remunerá-la pelos serviços prestados de criação e produção do conteúdo publicitário. Essa porcentagem é definida em 20%, mas ela pode cair até 15% porque as agências podem repassar uma parcela do desconto a anunciantes que investem mais que R$ 2.500.000,00 anuais em mídia[1].

Essa remuneração mediante desconto padrão é a mais típica, mas ela não é obrigatória, pois as NPAP permitem sua substituição por honorários mensais fixos (fees). Todavia, para evitar que a opção pelos fees gerasse uma diminuição na renda das agências, as Normas-Padrão exigem que os esses honoráriossejam semelhantes à remuneração que a agência faria jus pelo desconto-padrão.

Além disso, as agências recebem outras duas formas de remuneração. Quando produzem elementos publicitários que não dão direito ao desconto-padrão (como é o caso de folders, cartazes, ou outros produtos que não são veiculados em mídia) elas têm direito a receber 15% do valor despendido. E quando realizam serviços especiais, que não estão compreendidos nas atividades básicas da agência, podem cobrar honorários fixados de modo específico.

Essa remuneração específica é sempre excepcional, pois o que caracteriza uma agência de publicidade é justamente o fato de ela oferecer um pool integrado de serviços, que envolve todos os elementos necessários ao planejamento, à pesquisa, à criação, à produção e à veiculação da propaganda. E a função dos chamados descontos (que efetivamente são comissões) é remunerar de modo global esses serviços.

Como forma de garantir a qualidade da propaganda, a legislação criou mecanismos para evitar que os Anunciantes realizem a sua própria publicidade e estimular que se recorra aos profissionais da área. O mais importante deles é a vedação legal a que seja concedido desconto no preço de tabela aos anunciantes que contratam diretamente o veículo. Além disso, a lei veda que os veículos concedam descontos diferenciados às agências, pois ele foi fixado em uma percentagem uniforme de 20%.

Dentro desse modelo, é mais barato contratar uma agência do que fazer a propaganda de modo autônomo, pois o anunciante teria um custo de veiculação idêntico, mas também precisaria arcar com os custos de criação e produção das peças. Portanto, é claramente equivocada a idéia do MP, no sentido de que a Administração economizaria dinheiro caso elaborasse sua própria propaganda, ou que contratasse diretamente a sua veiculação em mídia. 

5.2. As house agencies

Para contornar a vedação legal da concessão de descontos aos anunciantes, algumas empresas instituíram Agências Própria (house agencies), ou seja, agências voltadas única ou prioritariamente à própria empresa que a criou. As house, como são tipicamente chamadas, não podem ser meros departamentos de comunicação, pois necessitam ter personalidade jurídica própria e uma estrutura permanente, para que possam ser consideradas agências.

Montar uma agência para uma única empresa exige um grande investimento, com a contratação de profissionais capacitados a realizar uma vasta gama de serviços, o que torna a house agency economicamente inviável, exceto para clientes muito grandes, cujo dispêndio em propaganda seja capaz de remunerar essa estrutura. Como as house agencies são uma estratégia para realizar uma publicidade mais econômica, é de se esperar que a pressão pela redução de gastos termine por gerar um serviço de nível técnico inferior, devido à falta de recursos necessários para custear uma estrutura e uma equipe tão qualificada e diversificada quanto as que existem nas agências de propaganda disponíveis no mercado brasileiro, cuja excelência é notória.

Frente a essa situação, poderia surgir uma onda de house agencies de qualidade duvidosa, que foi um dos elementos motivadores do setor a estabelecer que somente teriam direito a desconto padrão as agências que tivessem o Certificado de Qualificação Técnica, expedido pelo CENP. Com isso, mesmo as house agencies precisam ter uma estrutura completa e adequada, o que termina tornando o seu trabalho tão oneroso quanto o de qualquer outra agência do mercado.

Nesse contexto, nada garante que a house agency seja um sinônimo de economia, ainda mais quando a sua criação é motivada pelo desejo de poupar os 20% do desconto padrão. Acontece que, como expusemos no ponto anterior, essa remuneração é usada para custear a maior parte dos serviços prestados pela agência, e esse seria o destino do desconto padrão da house agency, exceto se ela tivesse um custo menor que as agências em geral. Todavia, isso não é mais possível, especialmente porque as Normas-Padrão impõem às agências a necessidade de contratar uma série de serviços de pesquisa, que são muito caros, e que somente têm custo/benefício otimizado na medida em que existe um fluxo de trabalho que possa diluir o preço da assinatura desses serviços.

Além disso, já é possível que as agências restituam até 25% do desconto padrão aos anunciantes que investem mais que R$ 25.000.000,00 por ano em veiculação. Assim, como as house agencies somente fazem sentido para grandes anunciantes, todo esse esforço de instituí-la seria voltado para tentar fazer com que a soma dos custos de todos os serviços prestados pela agência fosse menor que 17,65% do valor líquido investido em veiculação (correspondente a 15% do valor total, incluindo a própria comissão).

Portanto, fica claro que a criação de uma house agency que atenda aos requisitos de certificação não representa necessariamente uma economia, e pode inclusive gerar gastos ainda maiores, dependendo da sua forma de administração. Assim, a house agency é um empreendimento tipicamente frustrante, pois como afirma Rafael Sampaio “o resultado do trabalho costuma ser medíocre e o anunciante acaba perdendo eficiência em vez de ganhar uma relação custo/benefício mais favorável”[2].

5.3. Agência pública

Para seguir a sugestão do Ministério Público e realizar sua própria publicidade de maneira autônoma, o Estado não poderia se limitar a criar órgãos de comunicação social, mas teria que instituir uma agência própria, sem o que ele não teria direito ao desconto-padrão[3]. Assim, dentro das regras vigentes, a sugestão do MP exigiria a criação de uma, ou de várias agências públicas de propaganda.

Como as agências de publicidade são pessoas jurídicas de direito privado com finalidade lucrativa, elas configurariam exploração direta de atividade econômica pelo Estado, mesmo que sua função específica fosse prestar serviços à Administração Pública. Com isso, elas precisariam se constituir na forma de empresas públicas, de modo que a sua instituição no âmbito das unidades de federação dependeria da edição de leis específicas, conforme o art. 173 da Constituição Federal.

Entretanto, a criação dessas entidades seria inconstitucional, pois o Estado somente pode instituir empresas públicas quando elas são necessárias a um relevante interesse coletivo, o que evidentemente não seria o caso, pois o único objetivo dessa estratégia de comunicação seria o de gerar economia para os cofres públicos. Porém, nem mesmo essa finalidade seria alcançada porque, no atual regime legal, a instituição de house agencies somente representa uma potencial economia para os anunciantes que podem se apropriar direta ou indiretamente dos descontos padrão retidos pela agência. Isso ocorre apenas quando a house agency é uma subsidiária da empresa anunciante, que decide a destinação dos seus lucros.

Assim, mesmo que um ente federativo constitua uma empresa pública de propaganda para realizar a sua publicidade, a legislação continuaria a atribuir à própria agência o direito de receber o desconto padrão e os respectivos bônus sobre o volume, sendo ilícito repassar à Administração descontos maiores que os limites previstos para as agências em geral. E essa dificuldade somente poderia ser suplantada no caso de house agencies instituídas por empresas estatais, na medida em que elas podem constituir subsidiárias voltadas a complementar a sua atividade lucrativa, desde que devidamente autorizadas por lei.

Contudo, mesmo nesses casos nada garantiria que uma agência pública seria capaz de trazer economia ao Erário, pois ela dificilmente conseguiria oferecer serviços mais baratos que uma agência privada, dada a sua necessidade de operar mediante concursos públicos e licitações, que tornam mais controlada a aplicação do patrimônio público, mas que geram ônus especiais no que toca à lucratividade das empresas.

Por fim, é preciso levar em consideração que um dos elementos essenciais para boa propaganda é o fato de os publicitários representarem um olhar externo ao cliente, o que lhes possibilita ver os pontos cegos e os defeitos que o anunciante prefere não olhar em si. Por isso mesmo, uma agência pública tem grande potencial de repetir as visões que o governo tem de si mesmo, com todas as distorções que o olhar interno provoca.

Parece evidente que a proposta do Ministério Público não levou nada disso em consideração, especialmente porque sugere que o Estado “tenha seu próprio quadro de servidores – devidamente concursados na especialidade de publicidade – para bolar as campanhas quando ou se isso for necessário. Essa frase, inclusive, aponta para o erro básico de confundir publicidade apenas com criação, como se fosse possível economizar toda a verba publicitária mediante a contratação de uns poucos criadores para bolar as campanhas, sem que fosse necessário instituir toda a estrutura de produção, contratar profissionais especializados no contato com a mídia e, o que parece ainda mais difícil, contratar pelo regime público toda a gama de fornecedores que oferecem serviços especializados.

Por tudo isso, se a criação de uma house agency tipicamente não é uma estratégia de comunicação adequada para o setor privado, a criação de uma agência pública de publicidade tende a ser ainda mais problemática.

5.4. Conveniência política da criação de agências públicas

Todavia, ainda que a criação de agências públicas fosse juridicamente possível e economicamente viável, ele continuaria sendo politicamente indesejável, pois a estatização da publicidade administrativa faria com que os critérios para a veiculação das campanhas publicitárias da administração fossem definidos sempre pela mesma agência, eliminando assim dois dos pontos mais saudáveis do atual sistema: a pluralidade de atores e a alternância entre as agências.

Por mais que a existência do desconto padrão e as demais regras da NPAP diminuam o grau de concorrência de preços no setor de publicidade, ainda é bastante acirrada a concorrência de qualidade. E a instituição da agência pública terminaria por eliminar essa concorrência, e com isso todas as conseqüências muito saudáveis que ela acarreta. Em especial, o fato de haver várias empresas competindo pelas contas da Administração Pública estimula a transparência e a lisura dos processos licitatórios, na medida em que cada agência de propaganda funciona como um ente fiscalizador.

Dessa forma, a sugestão do MP, em vez de combater as distorções presentes no setor de publicidade, terminaria criando condições para o seu acirramento, na medida em que os critérios de veiculação de campanhas seriam concentrados em poucas entidades, com um corpo relativamente estável de pessoas, o que favoreceria a cristalização de redes de influência e de corrupção.

1.5. Conclusão

Tudo isso nos leva a crer que o MP fez um diagnóstico correto de que é preciso combater as relações espúrias que existem entre o poder público e algumas agências, mas prescreveu um tratamento equivocado, como um médico que mata o doente para eliminar a doença. Em vez de encerrar as relações entre o Estado e as Agências, parece mais conveniente instituir mecanismos adequados para controlar a celebração e a execução dos contratos públicos de propaganda.

A estatização da publicidade proposta pelo MP é uma solução ruim, pois ela parte do pressuposto de que atribuir uma competência a agências controladas pela administração implicaria uma diminuição na possibilidade de falhas e desvios, quando ela apenas modifica os atores a serem fiscalizados e as pessoas beneficiadas com as inevitáveis distorções de qualquer sistema de gestão de verbas públicas. Nessa medida, sob o pretexto de resolver o problema, ele apenas desloca o seu foco.

Além disso, parece claro que o MP realizou uma extrapolação interpretativa ao apresentar argumentos de conveniência política como argumentos de necessidade jurídica. Muitas vezes, os atores jurídicos utilizam essa estratégia retórica, buscando com ela conferir um valor objetivo a suas conclusões pessoais. Porém, esse tipo de postura é normalmente antidemocrática, pois desconsidera o fato de que muitas questões devem ser resolvidas por meio do debate público e de uma tomada de posição construída a partir do diálogo e da ponderação dos interesses em jogo.

Isso não significa que questões políticas sejam impassíveis de judicialização, mas apenas que submetê-las ao judiciário representa apenas uma modificação da autoridade que tomará a decisão. De toda forma, é absurda a afirmação de que, nesse caso, o direito exige que a administração tenha seu quadro próprio de servidores.

No máximo, o que se poderia sustentar com consistência é que o direito admitiria essa solução, caso ela fosse tomada pelos órgãos estatais adequados, na medida em que não se trata propriamente de intervenção no domínio econômico[4], mas apenas de execução direta de serviços que estão destinados a suprir as necessidades do próprio Estado. Porém, considerar necessário que a publicidade seja feita por servidores concursados é tão esdrúxulo quanto defender que as limitações intrínsecas dos processos licitatórios exigem que o Estado tenha um quadro próprio de arquitetos e engenheiros para executar diretamente as obras públicas.

Assim, o MP demonstrou desconhecimento do mercado publicitário ao insistir na absurda interpretação de que é necessário submeter a administração a um modelo equivocado de comunicação social, cujas falhas são evidentes e cujos ganhos são ilusórios.  Os problemas evidenciados na publicidade pública não devem ser combatidos por meio da eliminação das relações entre o Estado e as agências privadas, mas mediante o desenvolvimento de um sistema de licitação e de controle que estimule que os diversos atores envolvidos estabeleçam relações adequadas ao interesse público e aos princípios constitucionais.



[1] Esses repasses variam de 1% a 5% do investimento bruto em mídia, conforme o Anexo B das NPAP, que estabelece um sistema progressivo de benefícios.

[2] SAMPAIO, Rafael. Propaganda de A a Z. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003, p. 65.

[3] Convém ressaltar que a própria legalidade desse desconto está sendo discutida atualmente nos órgãos de defesa da concorrência, mas devemos por enquanto avaliar a situação nos termos das regras vigentes, especialmente porque elas estruturam um modelo de remuneração que permanece estável há cinqüenta anos.

[4] Situação que ocorreria caso o Estado estabelecesse uma pessoa jurídica para prestar atividades econômicas típicas das empresas privadas, oferecendo seus serviços diretamente ao mercado.

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