Direito da Publicidade

6 - Zero de honorários?

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

Há pouco mais de um ano, o Distrito Federal, por meio da Agência de Comunicação Social (AGECOM), deu início uma concorrência pública voltada à contratação de serviços de publicidade. Por força do edital nº 01/2007, as agências contratadas seriam remuneradas pela Administração pública por meio de honorários correspondentes a determinada percentagem sobre os valores despendidos com a produção das peças publicitárias e dos serviços terceirizados. Nesse processo, a licitante vencedora apresentou uma proposta cobrando zero de honorários, de forma que sua única remuneração seria o desconto padrão, que é uma comissão de 20% sobre o valor destinado à veiculação em mídia das peças criadas pela agência.

Além disso, o edital possibilitava que os licitantes repassassem até 25% dessa comissão ao Anunciante, que é máximo de repasse admitido pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, definidas pelo CENP (Conselho Executivo das Normas-Padrão)[1]. Como a licitante vencedora apresentou a proposta mais favorável à Administração que o edital permitia, chegou-se a um curioso resultado: a Administração obteria o serviço sem qualquer pagamento direito à licitante vencedora e, ao final, ainda receberia o repasse de ¼ de sua remuneração.

Considerando paradoxal essa situação, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) impugnou a referida concorrência, sob o argumento de que a fixação em zero dos referidos honorários violaria a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), na medida em que essa norma veda a apresentação de valor zero (art. 44, §3º), pois isso torna inexeqüível a proposta (art. 48, II). Assim, o Ministério Público (MP) considerou que a referida proposta era ilícita, pois a ausência de remuneração direta tornaria necessário que agência vencedora adotasse fontes escusas de receita, na medida em que não se poderia supor que ela ofereceria gratuitamente seus serviços. Nesse sentido, afirmou textualmente:

“Tudo conspira para que custo zero seja de um simbolismo postiço, pois as agências não trabalham de graça, nem poderiam fazê-lo se não são entidades filantrópicas, e muito provavelmente buscarão outros meios de compensação (...), por exemplo, apresentando propostas muito elevadas dos terceirizados e recebendo comissões em cash “por debaixo do pano(...). Em qualquer desses casos, é bastante generosa a chance de a Administração Pública estar contestando uma farsa, pagando por serviços arranjados, que poderiam e deveriam ser mais baratos, além de estarem sob seu controle mais efetivo.”

Embora a tese do MP possa soar plausível a olhos acostumados às diversas tentativas de burlar o sistema de licitações, a remuneração exclusiva pela comissão sobre veiculação na mídia é uma prática comum na publicidade, e encontra amparo nas leis que regem essa atividade econômica. Ademais, alguns dos principais contratos de publicidade do país, como o dos Correios e o da Petrobras, admitem a fixação de honorários no patamar mínimo.

Todavia, o simples fato de tratar-se de uma conduta típica do mercado não é suficiente para afastar a argumentação do MP, na medida em que talvez essa prática seja incompatível com os princípios constitucionais que regem a administração pública. Portanto, a avaliação da licitude dos honorários zero depende de uma análise mais cuidadosa da questão.

Nesse sentido, o ponto fulcral a ser avaliado é o da exeqüibilidade da proposta, pois o art. 48 da Lei nº 8666/93 determina a desclassificação das propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis. Em função desse dispositivo, o edital da referida licitação estabeleceu limites máximos à remuneração, fixando em 15% o teto dos honorários de produção que não proporcionassem desconto de agência, e em 10% o teto dos honorários incidentes sobre custos de outros serviços realizados por terceiros[2].

Quanto aos gastos que proporcionassem o desconto de agência, que não são pagos diretamente pelo anunciante, não havia previsão de incidência de honorários. Nesse caso, inclusive o edital estabeleceu a possibilidade de a agência repassar ao cliente uma parte dos honorários recebidos dos veículos, fixando em 5% do investimento em mídia o valor máximo desse repasse.

O edital não estabeleceu limites mínimos de honorários a serem pagos pelo próprio anunciante, o que é plenamente justificado porque seu objetivo era o de escolher a mais barata das propostas tecnicamente viáveis. Portanto, não existe qualquer restrição expressa o ato da comissão de licitação que considerou lícito fixar em zero os referidos honorários.

Não obstante, o MP impugnou o referido resultado, argumentando que a fixação dos honorários em zero torna inexeqüível a proposta, o que deveria acarretar a sua desclassificação, nos termos do referido art. 48 da Lei nº 8.666/93. Porém, é preciso atentar para o fato de que esse próprio artigo determina que as propostas somente estão submetidas ao julgamento de exeqüibilidade quando o edital de licitação explicitamente exige a apresentação de documentos que comprovem que (1) os insumos foram orçados em uma base compatível com os preços praticados no mercado e de que (2) os índices de produtividade são compatíveis com o objeto do contrato[3].

Apesar de essa ser uma disposição aplicável às licitações em geral, esses critérios são claramente incompatíveis com os contratos de publicidade. Isso ocorre porque, apesar do caráter genérico da Lei nº 8.666/93, ela foi elaborada tendo em vista especialmente licitações para obras e serviços cujo valor depende do preço dos insumos ou que envolvem atividades com índices mensuráveis de produtividade. Porém, dadas as peculiaridades do serviço de publicidade, em que o preço é definido apenas em termo de percentuais sobre os valores globais a serem despendidos, tais critérios se tornam inaplicáveis, o que inviabiliza uma análise objetiva de sua exeqüibilidade, com base no art. 48 da Lei. nº 8666/93.

Contudo, poderíamos admitir que os princípios constitucionais da administração pública exigem a desclassificação de propostas manifestamente inexeqüíveis, na medida em que é preciso estabelecer contratos economicamente viáveis, sob pena de eles não serem realizados ou de acobertarem práticas anti-concorrenciais. Nessa medida, parece correta a percepção do MP de que não devem ser aceitas propostas que envolvam trabalho gratuito, ainda mais que o art. 44, § 3º, da Lei de Licitações proíbe as propostas de valor zero.

Mas é preciso ter em mente que esse dispositivo legal só veda o valor zero em duas situações específicas. A primeira é o oferecimento de propostas cujo montante é calculado a partir de valores de insumos e salários incompatíveis com os praticados no mercado, disposição essa que é inaplicável ao caso porque, tratando-se de empreitada por preço global, a remuneração não é definida a partir do valor atribuído a tais elementos.

Além disso, o referido artigo também inadmite a apresentação de proposta que apresente preço global de valor zero, simbólico ou irrisório. Por mais que essa estipulação pareça subsidiar a argumentação do MP, é preciso ter em mente que a peculiar situação dos serviços de publicidade faz com que a parte da remuneração das agências não seja paga diretamente pelos anunciantes, mas indiretamente pelos veículos, na forma de desconto de agência.

Se essa parcela fosse pequena, o argumento do MP ganharia consistência, na medida em que abrir mão dos honorários sobre produção e serviços de terceiros inviabilizaria uma adequada remuneração do serviço, tornando inexeqüível a proposta. Porém, não é isso o que ocorre, na medida em que aqueles que têm a mínima familiaridade com o setor sabem que, na prática, empregam-se 80% dos recursos contratuais em veiculação de mídia. Portanto, ao abrir mão dos honorários pagos pelo anunciante, o concorrente renuncia apenas a honorários incidentes sobre cerca de 1/5 do valor do contrato, o que é plenamente compatível com a sua execução, dado que a remuneração final corresponderia a aproximadamente 16% do valor total.

Dessa maneira, não existe o oferecimento de trabalho gratuito a ser remunerado de formas escusas, mas um planejamento global, plenamente compatível com o regime de empreitada, em que os custos de criação e produção são pagos a partir do desconto de agência, que “o abatimento concedido, com exclusividade, pelo Veículo de Comunicação à Agência de Publicidade, a título de remuneração, pela criação/produção de conteúdo e intermediação técnica entre aquele e o Anunciante”.

No setor publicitário, a remuneração por excelência é o desconto de agência, sendo as comissões por produção e terceirização uma complementação possível, mas desnecessária. Tanto é assim que as Normas-Padrão consideram essas formas de remuneração como acessórias ou alternativas, ao determinar expressamente que “como alternativa à remuneração através do “desconto padrão de agência”, é facultada a contratação de serviços de Agência de Publicidade mediante “fees” ou “honorários de valor fixo”, a serem ajustados por escrito entre Anunciante e Agência”. Assim, ao fazer uma proposta que oferece honorário zero para o Anunciante, uma agência de publicidade não está se dispondo a trabalhar gratuitamente, mas apenas limitando sua remuneração a uma parte do desconto padrão de agência.

Por fim, convém reconhecer que seria ilícito às agências vinculadas à ABAP conceder esses descontos a entidades privadas, pois isso violaria as Normas-Padrão de 1998. Porém, o item 3.11 das NPAP cria uma situação especial para a contratação com o Setor Público, que possibilita expressamente a exclusão da cobrança de honorários sobre os serviços internos. Além disso, esse item permite a negociação acerca dos honorários devidos por serviços externos que não dão direito a desconto padrão, fixados em 15% para os contratantes privados. Embora só haja uma permissão expressa de exclusão para os serviços que envolvam veiculação em mídia, não são impostos limites à possibilidade de negociação, o que implica permitir que eles sejam fixados em zero, sem que haja uma violação às NPAP.

Concluímos, então, que é lícito o oferecimento de propostas de serviço de publicidade em que a agência renuncia a qualquer remuneração a título de honorários referentes à produção ou a serviços prestados por terceiros. Essa conduta é plenamente compatível com o interesse público em uma licitação de tipo “técnica e preço”, pois possibilita a contratação de um serviço pelo menor valor possível, sem que isso implique comprometimento da qualidade.

A estipulação do preço é deixada a critério da agência, a quem cabe calcular se o desconto padrão de agência é suficiente para remunerar todos os gastos envolvidos na prestação do serviço. E como esse desconto é tipicamente de 20% sobre a quantia despendida, a remuneração resultaria em algo em torno de 16% do valor do contrato, taxa essa que, longe de tornar inexeqüível a proposta, afigura-se como uma contraprestação razoável pelos serviços de criação, produção e veiculação envolvidos na publicidade.



[1] O Anexo B das Normas Padrão um sistema progressivo que permite a reversão ao anunciante de até 5% do investimento bruto anual em mídia, quando este for maior que R$ 25.000.000,00. Como o desconto padrão é de 20% do valor investido, ele pode ser reduzido a 15%, com esse repasse.

[2] Textualmente, o Edital determina: “9.2. Será desclassificada a Proposta de Preços que: (...) 9.2.2. Apresentar percentual de honorários superior a 15% (quinze por cento) referentes à produção de peças e material cuja distribuição não proporcione à licitante o desconto de agência (...) 9.2.3. Apresentar percentual de honorários superior a 10% (dez por cento) incidente sobre os custos de outros serviços realizados por terceiros.”

[3] Há outras hipóteses de propostas inexeqüíveis, entretanto são elas restritas a serviços de engenharia, nas quais são desclassificadas propostas inferiores a 70% do valor orçado pela administração ou da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% desse valor. E para casos menos extremos, como são as propostas inferiores a 80% desse valor, pode ser exigida garantia sobre essa diferença.

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