Erro Médico: A responsabilidade civil e penal de médicos e hospitais

1.5. A culpa

Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa

Para que haja o dever de indenizar, não basta a demonstração do dano e do nexo de causalidade. Um paciente com câncer pode morrer no curso de uma operação voltada a extirpar o tumor. Nesse caso, a causa imediata da morte é a intervenção cirúrgica, que ao menos antecipou o óbito. Porém, embora haja dano e nexo de causalidade, esse não é um prejuízo indenizável porque o médico agiu sem culpa.

Nós somente temos o dever de indenizar os prejuízos que causamos intencionalmente (o que não é o caso do erro médico, pois não há erro doloso) ou aqueles que nós não desejamos, mas que causamos em função de nossa negligência, imprudência ou imperícia. A negligência é a falta de cuidado, como a do médico que se esquece de conferir previamente a adequação dos equipamentos que utiliza. A imprudência não envolve a falta de cuidado, mas um excesso de confiança que faz com que o médico crie riscos que terminam escapando do seu controle, como ocorre no caso de um profissional que desconsidera regras de segurança por acreditar em sua habilidade. E a imperícia ocorre quando um profissional decide realizar procedimentos para os quais ele não tem a formação técnica ou habilidade necessária, o que envolve a realização de procedimentos com base em técnicas abandonadas pela prática médica do seu tempo.

A existência de qualquer desses três elementos caracteriza a culpa do profissional, que é um dos requisitos típicos para que haja o dever de indenizar. E a regra geral do direito é de que o autor que ingressa com processo de indenização precisa comprovar a culpa do réu.

Porém, a situação da responsabilidade médica não segue essa regra, pois a legislação considera que os pacientes são consumidores, o que lhes confere um tratamento especial no que toca aos médicos, e duplamente especial no que toca aos hospitais.

No direito brasileiro, a regra geral é a da responsabilidade subjetiva, que somente possibilita indenização quando existe a prova de que o dano decorreu de uma conduta dolosa (intencional) ou culposa. Em algumas atividades, porém, a lei estabelece uma responsabilidade civil independentemente de culpa, que é chamada de responsabilidade objetiva e configura uma estratégia legislativa para distribuir os custos sociais da reparação de certos prejuízos.

Quando ocorre um acidente aéreo, por exemplo, as vítimas não precisam demonstrar que o dano foi causado por uma ação ou omissão culposa dos funcionários da empresa de transporte. Assim, de nada adianta ela se defender afirmando que o sinistro resultou de uma falha mecânica decorrente de um erro do projeto, ou de um evento fortuito, pois é ela que responde pelos riscos de qualquer eventualidade danosa.

Isso gera duas conseqüências básicas. A primeira é que, quando não existe a possibilidade de determinar com certeza quem foi o culpado, o custo do acidente é arcado pela empresa, e não pelas vítimas. Além disso, mesmo que haja a possibilidade de determinar o culpado, o processo não é alongado por essa discussão, que fica remetida a uma outra ação, em que a empresa pode demandar o reembolso das indenizações pagas. Essa é a chamada ação regressiva, em que a pessoa que pagou a indenização cobra esse valor do verdadeiro culpado.

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