Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.1

I - Introdução

Leonard L. Riskin

I - Introdução

Recentemente, um advogado me convidou para ministrar um seminário, ao pessoal de seu escritório e clientes, sobre como participar de uma mediação. Assim que comecei a preparar o programa, percebi que eu e meus colegas professores não podíamos conceber como pessoas poderiam, ou mesmo deveriam, participar de uma mediação sem conhecer a natureza do processo que o mediador deveria conduzir. Isso porque há uma imensa gama de atividades que cabem no conceito geral e amplamente aceito de mediação - um processo no qual um terceiro imparcial, a quem falta autoridade para a impor uma solução, ajuda as partes a resolver a disputa ou a planejar uma transação. Alguns desses processos têm muito pouco em comum.

Além disso, não há nenhum sistema lógico ou amplamente aceito para sua identificação, descrição ou classificação. Até agora a maioria dos doutrinadores, bem como mediadores, advogados e outras pessoas que trabalham com mediação, não têm uma imagem definida do que é, ou deveria ser, a mediação.

Em razão disso, quase toda troca de idéias sobre mediação sofre de ambigüidade - é o problema do ser e do dever ser. Isso cria uma grande dificuldade aos que tentam determinar como, ou mesmo se, deve-se tomar parte em uma mediação e, quando ela é acolhida, como selecionar, treinar, avaliar os mediadores, bem como regulamentar seu processo.

Grandes embaraços e discórdias cercam o problema de assumir, ou não, o mediador uma postura avaliadora. "Uma mediação eficaz", sustenta o mediador-advogado Gerald S. Clay, "quase sempre requer alguma análise dos pontos fortes e fracos de cada parte, caso a disputa venha a ser submetida a arbitragem ou ao processo judicial." [1]. Já, o professor universitário Dean James Alfini, discorda e argumenta que os mediadores-advogados deveriam ser proibidos de oferecer consultoria jurídica ou avaliações." [2] As regras de ética formal não tratam com clareza, tampouco coerentemente desse assunto.[3]

Outros problemas também atormentam o campo da mediação. Pessoas bem intencionadas discutem se a mediação deve ser empregada nos casos que envolvam direitos constitucionais,[4] violência doméstica[5] ou atividade criminosa[6].

Planejadores de programas de mediação diferem na maneira de selecionar mediadores.[7] Instrutores desentendem-se sobre a escolha do lugar das reuniões privadas.[8] Doutrinadores discutem se o mediador deveria assumir responsabilidade sobre as conseqüências de mediação que verse sobre o meio-ambiente[9]. Advogados e juízes discutem sobre a possibilidade de um juiz poder ordenar que as partes realizem uma conferência conciliatória, acompanhados de seus advogados. [10] Partes temem uma postura parcial do árbitro, que pode também não ser um especialista no assunto.[11] E muitos advogados e clientes perguntam-se o que exatamente é a mediação e no que ela difere dos outros métodos de resolução.

O cerne dessas questões emergem das posições conflitantes - muitas das vezes desarticuladas - sobre a natureza e as metas da mediação.[12] Quase todos concordariam que mediação é um processo no qual um terceiro imparcial ajuda as partes a resolverem a disputa ou a planejar uma transação. Entretanto, na realidade, suas metas e métodos variam tanto, que essa generalização nos leva a ter uma idéia enganosa sobre o tema. Isso não se deve somente à diferenciação das práticas em razão do tipo de disputa ou transação envolvidos, pois, mesmo dentro de um campo particular, pode ser encontrada uma grande variedade de práticas. Por exemplo, estudando sobre crédito rural, encontrei dois padrões de mediação, aos quais denominei amplo e restrito.[13] Tais padrões diferem tanto um do outro que só podem ser chamados de mediação, mutatis mutantis, no mesmo sentido em que chamamos de almoço uma refeição, seja ela do McDonald´s ou de um restaurante francês.[14]

Essa confusão é especialmente perniciosa porque muitos não a reconhecem - admitindo apenas uma forma de mediação e ignorando as demais;[15] ou apenas sustentando que essas formas não se tratam verdadeiramente de mediação.[16] Não objetivo nesse artigo favorecer qualquer tipo de mediação, porém, como a maioria dos mediadores, tendo a uma certa abordagem. [17]Ao invés disso, espero facilitar as discussões e ajudar a esclarecer os argumentos, apresentando um sistema capaz de propor categorias e entender as abordagens à mediação. Tentei incluir no meu sistema a maioria das atividades que são geralmente chamadas de mediação e que cabem em sua ampla definição. Sei que alguns mediadores se opõem a tal inclusão e temem que isso legitime atividades incompatíveis com as metas por eles associadas à mediação. [18] Paradoxalmente, eu simpatizo com essa visão e discordo dela. O uso determina o sentido. [19]É tarde demais para que os doutrinadores ou organizações de mediação levantarem que os ditos mediadores, na verdade, não o são - do mesmo modo que é tarde para a Associação de Pizzaiolos de Nápoles dizer ao Domino´s ou à Pizza Hut que eles não vendem pizza de verdade. [20]Tal tentativa não seria nada construtiva e aumentaria ainda mais a confusão que estou tentando combater. Ao invés disso, proponho elencarmos as várias abordagens à mediação de forma a entendermos melhor suas variantes e podermos escolher entre elas.

A primeira parte deste artigo apresenta o já mencionado esforço em elencar os tipos de mediação. Posto que cada uma dessas variantes serve a um determinado propósito, nenhuma delas foi concebida para uso abrangente. Meu sistema de classificação das orientações, estratégias e técnicas do mediador - o qual eu ilustro por meio de eixos cartesianos - compõe a segunda parte. A terceira parte descreve a utilidade dessa ilustração, especialmente no que concerne à escolha do mediador. A quarta parte é constituída da conclusão deste artigo.




[1] James Alfini & Gerald S. Clay, Should Lawyer-Mediators Be Prohibited from Providing Legal Advice or Evaluations?, DISP. RESOL. MAG., Spring 1994, 8.

[2] Id. Professor Robert A. Baruch Bush concorda com Alfini. Cf. Robert A.B. Bush, The Dilemmas of Mediation Practice: A Study of Ethical Dilemmas and Policy Implications, 1994 J. DISP. RESOL. 1, 54 (1994).

[3] Muitas regras desse tipo parecem limitar a atividade avaliadora em nome da autodeterminação. Por exemplo, o Code of Professional Conduct adotado pelo Colorado Council of Mediation Organizations em 1982 descreve o mediador como um "pesquisador ativo que deve estar preparado para sugerir a respeito do direito substantivo e procedimental e sobre métodos alternativos ..." COLORADO COUNCIL OF MEDIATION ORGANIZATIONS, CODE OF PROFESSIONAL CONDUCT § 2 (1982), reprinted in KIMBERLEE K. KOVACH, MEDIATION: PRINCIPLES AND PRACTICE 260, 261 (1994). Mas é ressalvado que "desde que sua posição,experiência e habilidade pesem sobre sua sugestões e recomendações, o mediador deve avaliar cuidadosamente o efeito de suas interferências e propostas, além de aceitar a responsabilidade integral pela sua veracidade e mérito." Id.

Códigos de ética adotados em 1994 pela Seção de Resolução Alternativa de Conflitos da Ordem dos Advogados do Texas enfatizam a auto-determinação e defendem que o "o mediador não deve pressionar a parte de maneira nenhuma." ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION SECTION, STATE BAR OF TEXAS, ETHICAL GUIDELINES FOR EDIATORS § 1, cmt. A (1994). O mediador "pode sugerir," id., mas "não deve dar consultoria legal ou sobre outros assuntos," id. § 11. A questão de quando o mediador pode avaliar causou discenso entre os membros do comitê conjunto de regras de conduta para mediadores estabelecido pela American Arbitration Association, pela American Bar Association, e pela Society of Professionals in Dispute Resolution. O grupo realizou o seguinte compromisso objetivando desencorajar as atividades avaliadoras do mediador:

O principal propósito do mediador é facilitar a composição voluntária das partes. Esse papel difere substancialmente de outras relações profissionais. Misturar o papel de mediador e de consultor é problemático e o mediador deve esforçar-se para fazer essa distinção. O mediador deve, então, conter-se e não aconselhar. Quando for o caso, o mediador deve recomendar que as partes procurem consultoria fora, ou pensem em resolver a disputa por arbitragem, arbitramento, avaliação neutra ou qualquer outro processo. Um mediador que experimenta, em atenção à requisição das partes, um papel de consultor admite aumentar suas responsabilidades e obrigações, o que pode submetê-lo a regras de outras profissões.

STANDARDS OF CONDUCT FOR MEDIATORS (American Arbitration Association, Society of Professionals in Dispute Resolution, and American Bar Association Section on Dispute Resolution, 1994). HARV. L. REV. 1808, 1808-10 (1986) com MARK S. UMBREIT, VICTIM MEETS OFFENDER: THE IMPACT OF RESTORATIVE JUSTICE AND MEDIATION (1994) Segundo o Reitor James Alfini, um membro do comitê que preparou esse escrito, ele e alguns outros membros preocuparam-se com que, se o advogado mediador desse esse tipo de conselho, associações de outras profissões poderiam considerar a mediação como prática do direito e, assim, buscar regular, controlar e vedar tal prática. Por entrevista telefônica, James Alfini, Reitor da Northern Illinois University College of Law (Jan. 24, 1995).

Um conjunto de regras parece corroborar com essas avaliações, exceto em uma certa circunstância. A Florida Rules for Certified and Court-Appointed Mediators enfatiza a auto-determinação e proíbe a coerção. Cf. FLA. R. FOR CERTIFIED & COURT-APPOINTED MEDIATORS Rule 10.060 (1992). Uma nota do comitê diz que "quando um mediador não tem o dever de avisar especificamente as partes sobre as conseqüências legais de um acordo, há o dever de o mediador avisar as partes sobre a importância de compreender tais assuntos e dá-las a oportunidade de buscar esse tipo de conselho, se quiserem." Id. (Committee note). Outra regra, entretanto, impede o mediador de oferecer "uma opinião pessoal sobre como um tribunal decidiria a questão, tendo em vista um precedente do próprio tribunal." Id. 10.090. Professor Robert Moberly, membro do comitê redator da minuta, explica que isso quer dizer que estão proibidas "táticas que tentem adiantar o julgamento específico de um caso por um juiz." Robert B. Moberly, Ethical Standards for Court-Appointed Mediators and Florida's Mandatory Mediation Experiment, 21 FLA. ST. U. L. REV. 701, 715 (1994).

As regras de conduta da Americam Bar Association para advogados e mediadores de questões de família tratam do assunto em conexão com o dever imposto ao mediador "de assumir que os participantes da mediação façam suas escolhas com base em informações e conhecimentos suficientes," AMERICAN BAR ASSOCIATION, STANDARDS OF PRACTICE FOR LAWYER MEDIATORS IN FAMILY DISPUTES, Standard IV (1984).

Uma "consideração específica" implica que "o mediador pode definir aspectos legais, mas não deve direcionar as decisões da mediação com base em sua interpretação do direito ao aplicar os fatos à situação" Id. Specific Consideration C.

[4] Cf. Owen Fiss, Against Settlement, 93 YALE L.J. 1073, 1082-87 (1984); Owen Fiss, Out of Eden, 94 YALE L.J. 1669 (1985); Andrew W. McThenia & Thomas L. Shaffer, For Reconciliation, 94 YALE L.J. 1660 (1985).

[5] Cf. Trina Grillo, The Mediation Alternative: Process Dangers for Women, 100 YALE L.J. 1545 (1991); Joshua D. Rosenberg, In Defense of Mediation, 33 ARIZ. L. REV. 467 (1991).

[6] Compare, e.g., Albert Alschuler, Mediation with a Mugger: The Shortage of Adjudicative Services and the Need for a Two-Tier Trial System in Civil Cases, 99

[7] Cf. THE TEST DESIGN PROJECT, PERFORMANCE- ASED ASSESSMENT: A METHODOLOGY FOR USE IN SELECTING, TRAINING, AND EVALUATING MEDIATORS (National Institute for Dispute Resolution ed., 1995); Who Really is a Mediator?, 9 NEG. J. 293 (1993).

[8] Cf. Carrie Menkel-Meadow, Ex Parte Talks with Neutrals: ADR Hazards, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Sept. 1994, 1.

[9] Cf. John P. McCrory, Environmental Mediation-Another Piece for the Puzzle, 6 VT. L. REV. 49, 64 (1981); Joseph B. Stulberg, The Theory and Practice of Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 VT. L. REV. 85, 106 (1981); Lawrence Susskind, Environmental Mediation and the Accountability Problem, 6 VT. L. REV. 1,40 (1981).

[10] Cf. Leonard L. Riskin, The Represented Client in a Settlement Conference: The Lessons of G. Heileman Brewing Co. v. Joseph OCorp., 69 WASH. U. L.Q. 1059 (1991)

[11] Cf. infra 123.

[12] Cf. Robert A.B. Bush, Mixed Messages in the Interim Guidelines, 9 NEG. J. 341 (1993); Craig A. McEwen, Competence and Quality, 9 NEG. J. 317 (1993); Richard A. Salem, The Interim Guidelines Need a Broader Perspective, 9 NEG. J. 309 (1993); Joseph B. Stulberg, Bush on Mediator Dilemmas, 1994 J. DISP. RESOL. 57 (1994). Uma boa dica para esclarecer essas suposições constam em Robert A.B. Bush, The Mediator's Role and Ethical Standards in Mediation, 41 U. FLA. L. REV. 253 (1989). Ver também Riskin, supra 10.

[13] Cf. Leonard L. Riskin, Two Concepts of Mediation in the FMHA'S Farmer- Lender Mediation Program, 45 ADMIN. L. REV. 21, 44-55 (1993).

[14]Um problema similar, sem dúvida, atinge outros processos alternativos. No seu estudo sobre os recentes programas de avaliação do U.S. District Court para o Northern District of Califórnia, por exemplo, o Professor Joshua Rosenberg e o Reitor Jay Folberg descrevem: O processo ENE foi desenvolvido para ficar entre a medição, na qual um terceiro com conhecimento de processo facilita a comunicação entre as partes no interesse de pacificar todos ou alguns dos aspectos controversos, e a arbitragem não vinculante, pela qual um terceiro com conhecimento material revê o caso apresentado pelas partes e determina uma providência. Conforme conduzido, o processo ENE varia de um extremo ao outro e, por vezes, guarda muito pouca semelhança com qualquer outro processo. A maioria dos avaliadores estimam, de alguma forma, seus casos, mas a especificidade dessas avaliações variam tremendamente, de uma previsão de uma decisão do júri a uma simples previsão de um mero aspecto sobre as possíveis fraquezas da defesa ou da acusação. Joshua D. Rosenberg & H. Jay Folberg, Alternative Dispute Resolution: An Empirical Analysis, 46 STAN. L. REV. 1487, 1496 (1994).

[15] Cf., e.g., Susan S. Silbey, Mediation Mythology, 9 NEG. J. 349 (1993). Proponentes de uma certa orientação da mediação às vezes demonstram desdém por outras. Considere, por exemplo, a opinião de Richard Ralston, um advogado-mediador da cidade de Kansas que tem muita experiência como um advogado contencioso e como um U.S. Magistrate-Judge:

É preciso definir as qualidades desejadas de uma mediação à luz do que precisa ser atingido. Alguns mediadores não irão opinar ou avaliar, mas um mediador eficaz não é uma "planta de vaso", que simplesmente carrega as mensagens de um lado ao outro. O mediador deve ter uma boa reputação de neutralidade, eqüidade, versatilidade e criatividade. A credibilidade é a chave. Se as partes respeitam o mediador, a maior barreira para uma mediação efetiva foi removida. A maioria das partes que levam a sério a resolução alternativa de disputas escolhem um mediador que possa dar uma avaliação imparcial e objetiva sobre os aspectos legais e de fato do caso, sempre com credibilidade. Um bom mediador é uma mistura de psicoterapeuta, juiz e negociador que pode reconhecer as motivações das partes (É só dinheiro, ou algo mais?). A maioria das partes que confiam na resolução alternativa de disputas escolhem mediadores que possam avaliar com segurança e objetividade o caso e sobre quem pode fechar as negociações. Experiência e efetividade são as mais importantecaracterísticas da mediação.

Richard H. Ralston, Effective Advocacy and Mediation, in ADR FOR THE DEFENSE: ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Defense Research Institute, Inc., 1994) H-l, H-3 (emphasis added).

[16] Cf. Stulberg, supra 9; Austin Sarat, Patrick Phear: Control, Commitment, and Minor Miracles in Family and Divorce Mediation, in WHEN TALK WORKS 193, 195-96 (Deborah M. Kolb ed., 1994).

[17] Tendo a concordar com o descrito na Parte II.C.4 sobre a abordagem facilitadoraampla. Ver, e.g., Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 OHIO ST. L.J. 29 (1982); Riskin, supra 13. Todavia, isso não obsta as virtudes de determinado tipo de mediação para cada caso.

[18] Memorando de P. Love a Leonard L. Riskin (April 3, 1995).

[19] Cf. LUDWIG WITTGENSTEIN, TRACTATUS LOGICO - PHILOSOPHICUS 9-25 (D.F. Pears & B.F. McGuinness trans., 2d ed. 1974).

[20] Cf. Florence Fabricant, The Italian Pizza Police Are Offering Rules for the Real Thing, N.Y. TIMES, June 7, 1995, C6; he Pizza Police Get Tough, N.Y. TIMES, June 7, 1995, Cl.

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