Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.1

II – Categorias de Negociação e Mediação

Leonard L. Riskin

A mediação é uma negociação facilitada, sendo que a maioria dos doutrinadores reconhecem duas abordagens principais. Das várias dicotomias desenvolvidas,[1] acredito ser mais utilizada a baseada nas categorias adversarial e não adversarial (focalizada esta na solução de problemas).[2] A abordagem adversarial geralmente supõe que a negociação será focalizada num recurso limitado - como o dinheiro - e que as partes decidirão se o dividem e como o fazem. Por essa visão, as metas das partes entram em conflito - o que uma ganha, a outra tem que perder.[3] A abordagem não adversarial, em contraste, procura revelar e compor os interesses subjacentes das partes - i. e., suas motivações. [4]Infelizmente, negociadores geralmente deparam-se com uma tensão entre as abordagens adversarial e não adversarial, visto que uma tende a interferir na outra.[5]

Alguns autores baseiam-se nessa distinção para categorizar as abordagens da mediação,[6] mas muitos outros vêem as coisas diferentemente, o que tem gerado vários sistemas de categorias de mediação. Geralmente, as categorias são provenientes da observação da mediação num contexto particular, o que auxilia os autores a entender e descrever as práticas da mediação. [7]Assim, individualmente, os autores construíram diferentes sistemas de categorias para diferentes contextos e para diferentes propósitos.[8] Por vezes, as categorias ajudam os autores a defenderem um determinado tipo de mediação, seja para um contexto específico ou para um mais genérico.[9]

Cada um desses sistemas de categorias serve aos propósitos do autor, mas não são compatíveis com os demais sistemas. [10]Outrossim, um termo específico pode carregar diferentes significados em sistemas diferentes. [11]Nenhum desses sistemas foi concebido para ser usado abrangentemente - isto é, para descrever as orientações, estratégias e técnicas utilizadas em qualquer contexto de mediação. [12]Na próxima parte do artigo, proponho o meu sistema.[13]



[1] Cf., e.g., DAVID A. LAX & JAMES K. SEBENIUS, THE MANAGER AS NEGOTIATOR 29-45, 88-153 (1986) distinguishing bargaining to "create value" and to "claim value"); HOWARD RAIFFA, THE ART AND SCIENCE OF NEGOTIATION 33-34 (1982) (distinguishing "distributive" and "integrative" bargaining); RICHARD E. WALTON & ROBERT B. MCKERSIE, A BEHAVIORAL THEORY OF LABOR NEGOTIATIONS 4-5, 11-183 (2d ed. 1991) (exploring differences between "distributive" and "integrative" bargaining); Gary T. Lowenthal, A General Theory of Negotiation Process, Strategy, and Behavior, 31 U. KAN. L. REV. 69, 73-92 (1982) (distinguishing "competition" from "collaboration").

Alguns autores dividem a negociação em três tipos. Cf., e.g., ROGER FISHER ET AL., GETTING TO YES 9-14 (2d ed. 1991) (differentiating "hard," "soft," and "principled" styles of negotiation); DONALD G. GIFFORD, LEGAL NEGOTIATION 14-18 (1989) (identifying "cooperative," "competitive," and integrative" strategies). Cf. generally, LEONARD L. RISKIN & JAMES E. WESTBROOK, DISPUTE RESOLUTION AND LAWYERS 115-38 (1987) (sobre as abordagem de negociação).

[2] Cf. Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem-Solving, 31 UCLA L. EV. 754, 755-62 (1984).

[3] Uma orientação adversarial naturalmente alimenta as estratégias concebidas para valorizar a posição da parte em relação ao problema em questão. As táticas usuais concebidas para descobrir sobre a posição dos outros e desviar a outra da sua posição incluem:

1. Um pedido inicial muito alto;

2. Pouca revelação de informações sobre os fatos e preferências;

3. Poucas e pequenas concessões;

4. Ameaças e discussões; e

5. Aparente compromisso com as posições durante o processo de negociação.

Ver Donald G. Gifford, A Context-Based Theory of Strategy Selection in Legal Negotiation, 46 OHIO ST. L.J. 41, 48-49 (1985).

[4] O mais popular dos sistemas de resolução de problemas é o de FISHER ET AL., supra 21. O autor delimita quatro regras para a negociação baseada em princípios:

1. Separar as pessoas do problema.

2. Focalizar nos interesses em jogo, não na posição dos jogadores.

3. Inventar opções de ganho mútuo.

4. Insistir em critérios objetivos.

Cf. id. 15. Related books include ROGER FISHER & SCOTT BROWN, GETTING To- GETHER (1988); WILLIAM URY, GETTING PAST No (rev. ed. 1993).

[5] Cf. LAX & SEBENIUS, supra 21.

[6] Por exemplo, Kressel e seus colegas identificam a "orientação para o compromisso ou assentadora" (settlement), e a "orientação para resolução de problemas" (problemsolving), no estudo sobre a tutela no direito de família junto à corte de New Jersey family. Ver Kenneth Kressel et al., The Settlement-Orientation vs. The Problem-Solving Style in Custody Mediation, J. Soc. ISSUES 67 (1994). Empreguei diferentes terminologias no estudo de conferência conciliatórias anexas a tribunais. Cf. Riskin, supra 10, 1081. Recentemente, o Professor Jonathan Hyman e seus colegas observaram essas conferências em New Jersey, e desenvolveram a dicotomia chamada "mini-trial" e "matchmaker." JONATHAN M. HYMAN ET AL., CIVIL SETTLEMENT: STYLES OF NEGOTIATION IN DISPUTE RESOLUTION, A REPORT FOR THE NEW JERSEY OFFICE OF THE COURTS (1995).

[7] Por exemplo, ao estudar programas que medeiam problemas familiares, comunitários e de vizinhança, as cientistas sociais Susan Silbey and Sally Merry desenvolveram dois tipos ideais representantes do que elas chamaram de estilos "bargaining" e "therapeutic". Cf. Susan S. Silbey & Sally E. Merry, Mediator Settlement Strategies, 8 LAW & POL'Y 7, 19 (1986) (sugerindo que a atuação do mediador varia entre esses dois pólos). Um mediador-advogado do Texas, Eric Galton, ao ensinar advogados sobre como utilizar a mediação em casos já em processos judiciais, fez a distinção entre "case evaluation," ou "evaluative mediation," e "pure form mediation." ERIC GALTON, REPRESENTING CLIENTS IN MEDIATION 2-4 (1994). Galton diz que "empowerment mediation" e "community model mediation" são sinônimos de "pure form mediation." Ver also James Alfini, Trashing, Bashing, and Hashing It Out: Is This the End of "Good Mediation"?, 19 FLA. ST. U. L. REV. 47, 66-73 (1991) (exploring "trashing," "bashing" and "hashing" strategies used in court-connected mediations in Florida); Peter J.D. Carnevale, Strategic Choice in Mediation, 2 NEG. J. 41, 44-45 (1986) (labelling a mediator's four basic strategies as "integration," "pressing," "compensation," and "inaction").

[8] Por exemplo, em seus estudos sobre mediadores trabalhistas Deborah Kolb descobriu dois padrões: mediadores do estado são "dealmakers", que constroem propostas de acordo, e mediadores federais são "orchestrators", que ajudam as partes a desenvolver suas próprias propostas. Ver DEBORAH M. KOLB, THE MEDIATORS 23-45 (1983). Mais recentemente, o Professor Kolb e o Professor Kenneth Kressel desenvolveram categorias diferentes com as quais analisaram o trabalho de doze mediadores - operando em campos bastante diferentes - que foram fichados num livro, WHEN TALK WORKS. Cf. supra 16. Kolb e Kressel determinaram que os ediadores adotavam ou uma postura transformadora e ou uma pragmática, que resolve os problemas, organizadas por uma estrutura visando à chegada da solução ou à comunicação. Cf. id. 459, 466-79.

Kressel também se valeu de outras categorias noutros contextos. Ao estudar a mediação de guarda de crianças numa New Jersey family court, eles e seus colegas identificaram duas orientações, "settlement-oriented style" e "problem-solving style." Cf. Kressel et al., supra 26. Noutro trabalho, Kressel and Pruitt desenvolveram uma outra dicotomia - "task oriented" e "socioeconomic." Ver KENNETH KRESSEL & DEAN G. PRUITT, MEDIATION RESEARCH: THE PROCESS AND EFFECTIVENESS OF THIRD-PARTY INTERVENTION 423-24 (1989).

Eu também tenho utilizados sistemas diferentes para propósitos diferentes. Ao estudar sobre crédito rural, desenvolvi os conceitos de mediação ampla ou restrita, "broad-narrow". Cf. Riskin, supra 13. Entretanto, quando considerei questões sobre como os clientes deveriam participar em sessões judiciais conciliatórias, pensei que seria importante distinguir essa participação por dois critérios: (1) a oposição entre o métodos adversarial e não adversarial ou "problem-solving"; e (2) a diferença entre pressionar as partes com a mão ou dar a mão para facilitar o processo de conscientização do que as partes precisam para atingir um acordo. Riskin, supra 10, 1083.

[9] Kressel e seus colegas catalogaram virtudes da postura não adversarial ou "problem-solving" na mediação da guarda de crianças. Cf. Kressel et al., supra 26, 82. Tenho defendido uma abordagem ampla, em oposição à restrita, na mediação de crédito rural. Cf. Riskin, supra 13, 60-64. No seu recente trabalho, Bush and Folger distinguiram - como fizeram Kolb and Kressel - entre a abordagem não adversarial (problema-solving) e transformadora (transformative), estimulando o mais tarde adotado movimento da mediação, "mediation movement". Ver ROBERT A.B. BUSH & JOSEPH P. FOLGER, THE PROMISE OF MEDIATION: RESPONDING TO CONFLICT THROUGH EMPOWERMENT AND RECOGNITION (1994). Mark Umbreit utiliza a dicotomia de estilos de "controlling" e "empowering" em mediações interpessoais, Cf. UMBREIT, supra 6, 34, e promove a mediação humanística, "humanistic", como uma forma de pacificação interior e exterior. Cf. id. 198-216.

[10] Entretanto, Kenneth Kressel e o Reitor Pruitt criaram uma nova dicotomia - "taskoriented" and "socioemotional" - baseada no consistentemente entre os outros sistemas de catalogação. Cf. KRESSEL & PRUITT, supra 28, 422-23.

[11] Por exemplo, a abordagem não adversarial (problem-solving style) apresentada por Kressel a seus colegas denota a negociação baseada em interesses. Por outro lado, Bush and Folger geralmente empregam essa abordagem para incluir qualquer tipo de mediação que dê ênfase à resolução de problemas específicos. Isso em oposição à transformação das partes. Ver BUSH & FOLGER, supra 29, 12. Todavia, num ponto, eles reconhecem que a abordagem adversarial pode estreitar o processo, sendo geralmente associada a mediadores que já foram juízes. Id. 73. Mas eles informam: "É muito cedo para dizer quanto isso é uma abordagem realmente diferente ou simplesmente uma visão da abordagem não adversarial, na qual o mediador é bem mais direto." Id.

[12] O filósofo do direito Felix Cohen escreveu, "A definição do direito é útil e inútil. Não é uma questão de falso ou verdadeiro sobre uma nova resolução ou uma política de seguro. A definição é, na verdade, um seguro contra alguns riscos de uma confusão." Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 COLUM. L. REV. 809, 835-36 (1935). Suas idéias propõem um istema semelhante de categorias.

[13] Estou atento que, embora sistemas de categorias nos auxiliem a entender a realidade, também a distorcem. Submeto-me a Robert Benchly que disse que "pode-se defender que há duas classes de pessoas no mundo: aquelas que constantemente dividem as pessoas em duas classes; e aquelas que não o fazem." Paul Dickson, The Official Rules, THE WASHINGTONIAN, Nov. 1978, 152.

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