Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.1

IV – Efetividade do Modelo Gráfico, Especialmente para a Seleção de Mediadores

Leonard L. Riskin

IV - Efetividade do Modelo Gráfico, Especialmente para a Seleção de Mediadores

Apesar das limitações, o gráfico pode possibilitar uma comunicação razoavelmente clara sobre o que pode acontecer, o que acontece e o que deveria acontecer numa mediação. Assim, as discussões podem ser abrandadas e as decisões facilitadas, quando o assunto é como deve ser a formação do árbitro, seu treinamento, sua avaliação ou a regulamentação da mediação. Isso pode ajudar as partes a decidir se empregam a mediação ou outro processo. Acontece que cada uma dessas tarefas é bastante complexa. Por isso, limito meus comentários nessa parte a uma breve consideração sobre como o modelo pode melhorar a tomada de decisões pela boa seleção dos mediadores.[1]

Alguns programas de mediadores dão às partes muito pouca liberdade na escolha dos mediadores. Outros permitem às partes a escolha de um mediador vindo de uma lista já aprovada. Em alguns casos, as partes podem praticamente escolher qualquer mediador, limitadas somente ao dinheiro e ao tempo. O gráfico pode se mostrar proveitoso em cada um desses contextos, mesmo que isso não descreva todas as qualidades necessárias ao mediador.[2]

O gráfico pode ajudar a selecionar o mediador porque ele inclui quase todas as atividades que são utilizadas em uma mediação. Alguns criticam essa amplitude e podem desejar alterar o modelo. Por exemplo, alguns vão sustentar que uma abordagem extremamente avaliadora-restrita (o canto noroeste do gráfico) realmente descreve um processo diferente, que estaria mais próximo de uma avaliação neutra, de um mero compromisso ou de uma arbitragem não vinculante. Pessoas que defendem essa posição podem desejar retirar do gráfico seu canto noroeste. Outros poderiam querem eliminar o canto do sudeste, argumentando que processos que se classifiquem nessas regiões devam ser chamados de outro nome, por exemplo, facilitação. [3][Ver Figura 4 no Apêndice]. E alguns removeriam ou renomeariam os dois quadrantes superiores argumentando que seria uma contradição falar-se em mediação avaliadora.[4]

Há ainda autores que sustenta que os dois eixos são muito grandes para descrever os principais estilos de abordagem à mediação. Eles podem propor dividir esses eixos em partes maiores e menores para descrever o mundo da mediação ou distinguir entre as abordagens do núcleo e da periferia das práticas da mediação.[5]

[Ver Figura 5 no Apêndice]

O gráfico pode nos ajudar a visualizar um mediador ideal para qualquer caso. Ele seria suficientemente flexível para empregar as orientações, estratégias e técnicas mais apropriadas às necessidades apresentadas pelas partes. [6]Isso requereria a habilidade de enxergar sob os ângulos (1) avaliador e facilitador e (2) amplo e restrito. O mediador deve ter conhecimento do tema em questão e ser imparcial. Obviamente, alguns mediadores atendem a esses requisitos. Programas individuais de mediação podem empregar o modelo para a escolha sobre a seleção, treinamento[7], indicação, avaliação ou conservação de forma a estimular a flexibilidade nos mediadores individuais. Porém, a flexibilidade é um traço muito difícil de ser estimulado. Razões de ordem prática, como tempo, custo e conhecimento podem fazer difícil a identificação, desenvolvimento ou a designação desse mediador ideal para cada situação.

Admitindo a inexistência de um mediador para todos os propósitos, os programas de mediação podem querem selecionar mediadores com formações diferentes - de forma a encontrar mediadores cujas abordagens sejam diferentes e apropriadas a determinados casos. O gráfico pode facilitar esse processo. Em razão das partes e os programas não conseguirem criar um mediador flexível, que tenha as qualidades necessárias[8], é importante que eles entendam que cada abordagem carrega potenciais vantagens e desvantagens, o que mostrarei a seguir. Além disso, demonstrarei como o gráfico pode ajudar as partes ou os administradores de programas a avaliarem as relativas importâncias das outras duas qualidades do mediador: ser um especialista na matéria abordada e ser imparcial.

A. As Potenciais Vantagens e Desvantagens das Várias Abordagens à Mediação

Suponha que os representantes da Computec e da Golden State tenham acordado (com o consentimento de ambas as empresas) a tentar a mediação. Antes de considerar as características desejadas do mediador e do processo de mediação, faz-se necessário questionar-se duas coisas: a primeira é o que impediu o sucesso das negociações até hoje?[9] E a segunda é o que se espera alcançar por meio da mediação. [10]Seria necessário encontrar um mediador que tenha uma abordagem enriquecedora e útil da mediação, bem como outras características que provavelmente possam remover os óbices ao acordo e, ainda, auxiliá-lo a atingir suas metas.

Para saber qual orientação do gráfico é mais apropriada, é preciso compreender vários aspectos sobre as origens e a natureza da disputa, sobre as relações entre as pessoas e as organizações evolvidas (antes e depois da linha das partes), seus medos, níveis de competência, e metas. Antes do início da mediação, porém, as partes e advogados geralmente não irão entender completamente desses aspectos, pois as pessoas são propensas a ter percepções diferentes sobre as necessidades, possibilidades ou o que se espera de uma mediação. Essas percepções divergentes podem interferir na habilidade das partes em selecionar a forma mais apropriada de mediação. Esse é o porquê dos mediadores poderem falhar quando o assunto é testar sua suposições sobre as necessidades das partes. É o que Felstiner e Sarat chamam de interferência desastrada (power by indirection).[11] Daí, a importância de as partes entenderem as potenciais vantagens e desvantagens dos vários pontos dos dois eixos, que representam as diversas abordagens.

1. O Eixo de Definição do Problema

a. Definição Restrita do Problema.

A definição restrita do problema pode aumentar as chances de resolução do problema e reduzir o tempo necessário à mediação. O foco restrito abrange poucos aspectos e limitam o alcance das informações relevantes de forma a manter o procedimento relativamente simples. Além disso, um foco restrito pode evitar os riscos herdados de uma abordagem ampla - relações pessoais ou aspectos externos podem exacerbar o conflito e tornar sua solução mais difícil.

Por outro lado, em alguns casos, uma abordagem restrita pode aumentar a chance de impasse porque dá pouco espaço para opções criativas de resolução. O mesmo vale para outros meios de tratar os interesses subjacentes, que, se insatisfeitos, podem bloquear o acordo. Também, uma abordagem restrita poderia impedir as partes de tratarem de interesses mútuos e permanentes, não levando nunca a um acordo duradouro e mutualmente vantajoso.[12]

b. Definição Ampla do Problema.

Uma definição ampla do problema pode produzir um acordo que acomode os interesses subjacentes das partes, bem como os interesses de outros indivíduos ou grupos envolvidos. Tal acordo tem muito mais qualidade. Aumentar a abrangência da definição do problema pode também aumentar a possibilidade de acordo e reduzir o tempo necessário para a mediação, pois, quando o processo dirige as necessidades das partes e permite espaço para a criatividade, fica reduzida a chance de impasse. Além disso, há possibilidade de desenvolvimento pessoal.[13]

Todavia, em algumas situações, uma definição ampla do problema pode levar a um efeito oposto: aumentar a probabilidade de um impasse e o do gasto de tempo necessário à mediação ao focalizar aspectos cuja resolução seja desnecessária e, assim, exacerbar o conflito. [14]Além disso, a definição ampla do problema pode fazer com que as partes e advogados sintam-se desconfortáveis com o processo. Eles podem temer a expressão de fortes emoções e duvidar de suas próprias habilidades para colaborar com o outro lado e, ainda, conseguirem defender seus próprios interesses.[15]

No caso da Computec, a interdependência das partes e a necessidade de trabalho juntas sugerem uma desejável definição ampla do problema. É possível imaginar, contudo, que seria melhor simplificar para resolver os problemas diretos, de forma que as partes pudessem continuar seu trabalho. Se alterarmos os fatos levemente, poderíamos ver a possível virtude de um enfoque restrito. Por exemplo, se o contrato já houver terminado, se as partes não compartilham interesses em futuras relações, ou se ambos acreditarem que o problema possa ser resolvido simplesmente tratando da quantia a ser paga pela Golden State, uma abordagem restrita poderia fazer muito sentido (naturalmente, o perigo aqui é que a pessoa que carrega essa visão restrita da disputa não compreenda inteiramente as demandas do interessado, e, por essa razão, esteja inconsciente das possibilidades de colaboração futura).

2. O Eixo do Papel do Mediador

a. A Abordagem Avaliadora.

O mediador avaliador, ao prover avaliações, prognósticos e rumos, retira a responsabilidade sobre a tomada de decisões das partes e seus advogados. Em alguns casos, isso facilita o alcance do acordo. Avaliações feitas pelo mediador podem dar ao participante uma melhor compreensão da sua "Melhor Alternativa ao Acordo Negociado" (Best Alternative to a Negotiated Agreement), [16]um sentimento de satisfação ou uma melhora na sua habilidade em lidar com seus clientes. Um advogado da Computec, por exemplo, que estivesse com problemas para demonstrar a seu cliente a fragilidade do caso, poderia querer um mediador que pudesse dizer, com uma certa segurança, as conseqüências da submissão da disputa ao processo judicial.[17]

Todavia, em alguns casos, uma avaliação, um prognóstico ou recomendação poderia dificultar às partes a chegada ao acordo por impedir que uma parte acredite na imparcialidade do mediador[18] ou restringir a flexibilidade da partes. [19]Conforme Arthur Chaykin da Sprint Corp.:

As partes geralmente sentem que [uma avaliação] é o que eles querem, até que eles a tenham. Uma vez que a opinião é dada, as partes muitas vezes se sentem traídas. Eles sentirão que a opinião do mediador foi influenciada pelo que as partes estariam dispostas a engolir, não no mérito do caso ... Apesar disso, as partes devem entender que uma vez que um terceiro foi envolvido e dado como neutro pra expressar sua opinião sobre o mérito, a determinação vai quase sempre ser considerada em futuras negociações. Afinal, como poderia a parte "prevalescente" levar menos do que o mediador recomendou?[20]

Além disso, essas técnicas avaliadoras diminuem a participação das partes e, por isso, podem diminuir a satisfação de ambas as partes com o processo e com o resultado. Naturalmente, essas técnicas também reduzem as oportunidades de mudança e crescimento.

Além do mais, se as partes ou advogados sabem que o mediador vai avaliar, eles estarão menos propensos a ser sincero com outra parte ou o mediador. Quando um mediador solicita às partes (numa sessão individual, por exemplo) a avaliação dos pontos fortes e fracos do seu próprio caso ou descrição da situação e dos interesses, eles podem estar propensos a não responder honestamente. [21]Então, a previsão que o mediador faz gera uma avaliação que pode interferir no perfeito entendimento de suas próprias posições e interesses, bem como a compreensão mútua e, assim, trazer um processo mais adversarial.[22]

b. A abordagem facilitadora.

Por um lado, a abordagem facilitadora oferece várias vantagens,particularmente se as partes são capazes de entender os interesses dos dois lados ou desenvolver potenciais soluções. Isso pode dar a elas e a seus advogados um maior sentimento de participação e de maior controle sobre a resolução do caso. Eles podem indicar com precisão a definição do problema e dos aspectos de qualquer acordo. A abordagem facilitadora também oferece um maior potencial de educar as partes sobre sua própria posição e sobre a dos outros, bem como sobre seus interesses e situações. Dessa forma, isso pode ajudar as partes a melhorar sua habilidade no trabalho com outras pessoas e a entender e melhorar a si mesmos.

Já, por outro lado, quando os participantes não têm esse entendimento ou não são capazes de desenvolver propostas ou de negociar um com o outro, a abordagem facilitadora certamente trará um certo risco. Uma parte pode não reconhecer aspectos ou interesses importantes, desenvolver todas as opções ou alcançar bons argumentos - por qualquer critério - que alcançariam com um mediador mais avaliador. Além disso, uma abordagem facilitadora mal conduzida pode levar ao gasto de muito tempo, caso não sejam alcançados os interesses subjacentes ao resultado ou ao processo.

B. A importância de o mediador ser um especialista na matéria abordada.

Na seleção de um mediador, alguém poderia considerar a relativa importância de o mediador ser um especialista no assunto em questão como se isso dissesse respeito à sua especialidade no processo da mediação. [23]Ser um especialista (subject-matter expertise) no assunto implica conhecer muito bem os processos legais e administrativos, costumes e a tecnologia envolvidos no caso. No caso da Computec, por exemplo, um terceiro neutro especialista teria familiaridade com os processos judiciais envolvendo os contratos da Computec; com a estrutura, com a economia e com os hábitos do ramo de poupança e empréstimo, ou com o ramo de serviços de informática; com a tecnologia da informática (especialmente no que toca ao ramo de serviços financeiros); ou com todos eles. necessidade de se ter um mediador especialista é uma característica tipicamente proporcional à necessidade das partes terem um mediador avaliador.[24]

Além disso, o tipo de especialidade requerida depende do tipo de avaliação ou orientação que as partes desejam. Se elas querem um prognóstico sobre o que aconteceria num tribunal, elas podem preferir um mediador avaliador com formação de atuação no contencioso. Se elas querem idéias sobre como estruturar futuras relações comerciais, talvez o mediador deva entender dos ramos dos seus negócios. Se elas querem sugestões de como alocar os custos, elas podem querem um mediador que entenda da tecnologia em questão. Se elas precisam de ajuda para resolver as relações interpessoais, podem ser beneficiadas por um mediador que as oriente nesse sentido, mais do que um que se acanhe diante delas. Se elas querem propor uma nova regulamentação, precisarão contratar alguém que entenda de direito administrativo e de processo administrativo.

Por outro lado, na medida em que as partes sintam-se capazes de compreender suas condições e desenvolver potenciais soluções - sozinhas, conjuntamente ou com assistência de especialistas - elas podem, se tiverem que escolher, preferir um mediador com muita prática na mediação, mesmo se lhe faltar especialidade no assunto em jogo.

A complexidade e importância do aspecto técnico deve influenciar a natureza e a extensão da especialidade requerida. Em quase toda mediação, o terceiro neutro deve ao menos ser capaz de rapidamente adquirir uma mínima familiaridade com os aspectos técnicos no sentido de facilitar as discussões ou fazer perguntas. [25]Mas, na medida que os outros participantes detenham esse conhecimento, a necessidade de um mediador especialista diminui. De fato, deter muito conhecimento técnico poderia inclinar alguns mediadores a tomar uma postura mais avaliadora e, desse modo, interferir no desenvolvimento de soluções criativas.

C. A Importância da Imparcialidade

A idéia do mediador como um terceiro neutro ou imparcial - de fato  e naaparência - é profundamente embutida no caráter da mediação, mesmo que observadores discordem do sentido e alcance desse conceito. [26]A necessidade da imparcialidade cresce quanto mais aumenta a feição avaliadora do mediador.

Noutras palavras, quanto maior a influência das orientações do mediador nos resultados materiais da mediação, maior o risco de uma das partes sofrer com as inclinações do mediador.

Imagine que o representante da Computec proponha mediação ao advogado que represente a Golden State. Depois de considerar o problema por alguns dias, ele diz que é indiferente, mas que optaria pela mediação desde que gostasse do mediador. Por fim, ele propõe um mediador que é também advogado, especialista no ramo da informática e de serviços financeiros, além de ser um mediador experiente.

Conforme ele mesmo disse, esse mediador foi amigo íntimo dele na universidade e algumas vezes almoçam ou jantam juntos. O mediador não é conhecido, somente sua boa reputação.

A resposta a essa proposta provavelmente dependerá, em parte, da expectativa da postura do mediador na mediação. Caso sejam desejadas avaliações, pode haver preocupação com a possível parcialidade do árbitro. Caso se espere uma facilitação, esse mediador pode não ser apropriado, especialmente se esse for o único meio de entrar numa mediação. Naturalmente, o ideal seria ter certeza de que o mediador proposto está disposto e comprometido com o desenvolvimento de um processo facilitador.



[1] O processo de uma boa escolha do mediador para uma determinada disputa pode ser bastante complexo, particularmente nas situações em que a decisão requer negociação entre as parte, os advogados, os administradores de programas e mediadores. Por isso, planejo estudar esse assunto num artigo futuro.

A identidade de terceiro neutro afeta os níveis de satisfação das partes e advogados com o acordo. Cf. KARL D. SCHULTZ, FLORIDA'S ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION DEMONSTRATION PROJECT: AN EMPIRICAL ASSESSMENT (Fla. Dispute Resolution Center, undated); Rosenberg & Folberg, supra 14, 1496.

[2] Arthur Chaykin da Sprint Corporation sugeriu que o mediador deve ter "as características pessoais 'chave' da honestidade, integridade, coragem e persistência." Arthur A. Chaykin, Selecting the Right Mediator, DISP. RESOL. J., Sept. 1994, 58, 65.

Jerry Conover, do Faegre Group de Denver e Minneapolis, tentou listar as qualidades do mediador como "criatividade, diligência e liderança." Jerry Conover, WhMakes an Effective Mediator?, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Aug. 1994, 101. Hans Stucki, senior litigation courtse1 Motorola, Inc., diz que escolheria um mediador que tenha "credibilidade" e reconhecimento público (o que ele chama de "flash") a um que tenha técnica nas atividades da mediação. Ver Hans U. Stucki, Mediator's Credibility is Key Predictor of Success in ADR, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Jan. 1995, 3.

O Instituto CPR para a Resolução de conflitos, uma organização não lucrativa patrocinada pelas maiores empresas americanas, mantém câmaras de mediadores que têm as seguintes características:

1. Carreira de sucesso

2. Integridade inquestionável

3. Alto respeito da Ordem dos Advogados e da comunidade

4. Temperamento ponderado

5. Talento em negociação e conciliação

6. Criatividade e flexibilidade

7. Experiência e interesse em métodos alternativos de resolução de disputa.

Cf. CPR INSTITUTE FOR DISPUTE RESOLUTION, CPR PANELS OF DISTINGUISHED NEUTRALS (undated).

Orientação recentemente publicadas para a seleção e treinamento de mediadores lista dezesseis "conhecimentos, técnicas, habilidades e outros atributos": raciocínio lógico, poder de análise, capacidade de resolver problemas, compreensão de texto, redação, comunicação oral e não verbal, capacidade de entrevistar, estabilidade e maturidade emocional, sensibilidade, capacidade de se relacionar e reconhecer valores, imparcialidade, organização, capacidade de adequar-se aos passos do processo e comprometimento. Cf. TEST DESIGN PROJECT, supra 7, 19.

Em algumas situações, o mediador pode precisar ter familiaridade com uma determinada cultura, ou grupo, ou setor da indústria, de modo a ser efetivo. Noutros casos, a ignorância da cultura pode ser essencial para a imparcialidade. Cf. Lederach & Kraybill, supra 61, 363-69. Às vezes, o mediador precisa ser uma autoridade em certo campo do conhecimento ou da tecnologia. Cf. infra 121-123.

Lois Gold diz que a presença (presence) do mediador pode melhorar a efetividade. Isso consiste em ser "(1) centrado; (2) sintonizado com os valores e os mais altos propósitos das partes; (3) capaz de lidar com o lado "humano" dos clientes; e (4) ser coerente." Gold, supra 50, 56.

[3] Em algumas mediações de programas trabalhistas, por exemplo, abordagens transformadoras podem surgir com a separação relação profissional da relação de subordinação. TEST DESIGN PROJECT, supra 7, 21.

Alguns colegas têm sustentado que as abordagens de mediação localizadas no canto sudeste do gráfico deveriam ser chamadas "piscoterápicas". Esse argumento releva um entendimento limitado das variedades das práticas atuais de psicoterapia. De fato,  poderíamos usar o gráfico para ilustrar abordagens da psicoterapia ou de relações profissionais entre clientes e contratados noutras profissões, tais como, no direito, na arquitetura, no planejamento urbano ou na medicina. Cf. DONALD A. SHON, THE REFLECTIVE PRACTITIONER passim (1983).

[4] Cf. Kimberely K. Kovach & Lela P. Love, "Evaluative" Mediation Is an Oxymoron, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Mar. 1996, 31; Ver BUSH & FOLGER, supra 29 passim.

[5] Tenho recebido muitas sugestões sobre como melhorar o gráfico, principalmente de vários participantes das minhas conferências. Essas sugestões defendem que o gráfico seria mais efetivo se fosse circular, e não quadrado; sem divisões; pontilhado, translúcido ou ondulado; incluindo uma sombra em segundo plano; e que fosse apresentado em cores ou em três dimensões. Minhas próprias limitações, assim como meu desejo de simplicidade, me fazem não adotá-las.

[6] Cf. GALTON, supra 27, 4.

[7] A maioria das escolas de mediação dos Estados Unidos têm base numa abordagem facilitadora-ampla (facilitative-broad) da mediação. Apesar disso, várias pessoas formadas por essas escolas tendem para uma abordagem avaliadora-restrita (evaluative-narrow).

[8] Cf. supra 100.

[9] Para uma discussão sobre barreiras à mediação, ver Robert H. Mnookin, Why Negotiations Fail: An Exploration of Barriers to the Resolution of Conflict, 8 OHIO ST. J. DISP. RESOL. 235 (1993).

[10] Arthur Chaykin propõe quatro fatores a serem considerados na escolha de um mediador:

(1) o tipo de negociação conduzida pelas partes; (2) A natureza do problema que interfere no processo de negociação; (3) o tipo de negociação que as partes querem conduzir para a resolução do conflito; e (4) se são necessárias especialidades ou credenciais raras ao mediador.

Chaykin, supra 100, 59.

Frank Sander e Stephen Goldberg têm desenvolvido um método bastante extenso para ajudar as partes a escolherem um processo de resolução de conflitos baseados nas seguintes perguntas: "Primeiramente, quais são as metas dos clientes e qual o melhor método alternativo para sua consecução? Depois, se os clientes são afeitos à conciliação, o que os impede e qual é o melhor método alternativo para a sua superação?" Frank E.A. Sander & Stephen B. Goldberg, Fitting the Forum to the Fuss:

A User-Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure, 10 NEG. J. 49, 50 (1994). Eles discutem quais os métodos mais apropriados para superar os seguintes impedimentos: falta de comunicação, necessidade de expressar emoções, diferentes maneiras de ver os fatos e o direito, questões de princípio, além daqueles constituídos por pressões externas, interdependência, múltiplos participantes, interesses conflitantes entre advogados e clientes, ou pela síndrome do grande prêmio (jackpot). Cf. id. 55. Uma análise similar poderia auxiliar a determinar as melhores abordagens da mediação.

[11] Cf. William L.F. Felstiner & Austin Sarat, Enactments of Power: Negotiating Reality and Responsibility in Lawyer-Client Interactions, 77 CORNELL L. REV. 1447, 1476 (1992).

[12] Cf. supra Part II.B.; Kressel et al., supra 26, 73-77.

[13] Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim; Riskin, supra 17, 34.

[14] Esse risco pode ser naturalmente reduzido se o mediador seguir uma abordagem facilitadora da definição do problema.

[15] Cf. Marguerite Millhauser, The Unspoken Resistance to Alternative Dispute Resolution, 3 NEG. J. 29, 31 (1987); Riskin, supra 17.

[16] Cf. FISHER ET AL., supra 21, 100.

[17] Há formas de trabalhar esse aspecto, mesmo numa mediação facilitadora. O cliente pode ser influenciado pelas perguntas do mediador sobre o caso e por suas respostas. Isso também é possível numa mediação facilitadora trazendo um especialista neutro somente para avaliar. Uma grande necessidade de avaliação de um determinado aspecto legal por um avaliador externo pode surgir se não for usada a mediação, notadamente isso acontece nos casos de avaliação neutra antecipada e de arbitragem não vinculante.

[18] Cf. Alhadeff, supra 63, § 23:8.

[19] Os Professores Peter J.D. Carnevale, Rodney G. Lim e Mary E. McLaughlin concluíram que sua pesquisa sobre mediadores mostra que eles tendem a utilizar táticas agressivas ou de pressão nas situações hostis quando essa hostilidade pode ocasionar prejuízos ao acordo. Cf. Peter J.D. Carnevale et al., Contingent Mediator Behavior and Its Effectiveness, in KRESSEL & PRUITT, supra 28, 213, 230-35.

[20] Chaykin, supra 100, 65 n.5. Há maneiras de minimizar o efeito da avaliação. As partes podem concordam anteriormente que o  mediador deve esperar para fazer uma avaliação, previsão ou recomendação - ou dividir ela com as partes - até que elas tenham exaurido as oportunidades de negociação, ou mesmo até o acordo das partes que elas querem essa avaliação. Cf. CPR LEGAL PROGRAM, MEDIATION IN ACTION: RESOLVING A COMPLEX BUSINESS DISPUTE (videotape, 1994).

Se mudarmos ligeiramente os fatos no caso da Computec, pode haver mais razões para evitarmos a avaliação dos aspectos jurídicos. Por exemplo, se o contrato foi redigido por um advogado externo e ele mesmo for representar a empresa na mediação, ele pode querer proteger sua reputação e evitar uma opinião do mediador. Se esse advogado for razoável, um processo mais facilitador pode fazer com que ele proponha uma solução rapidamente, sem admitir que ele estava errado.

[21] Cf. Alhadeff, supra 63, § 23:8; Stephen B. Goldberg, The Mediation of Grievances Under a Collective Bargaining Contract: An Alternative to Arbitration, 77 NW. U. L. REV. 270, 304-305 (1982).

[22] Cf. Alhadeff, supra 63, § 23:8; Stephen B. Goldberg, The Mediation of Grievances Under a Collective Bargaining Contract: An Alternative to Arbitration, 77 NW. U. L. REV. 270, 304-305 (1982).

[23] For the results of a survey that polled corporate counsel on this issue, Ver CPR Fax Poll: Skills Needed for Mediation, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Dec. 1994, 145.

[24] Cf. Chaykin, supra 100, 60, 62-64. Por outro lado, familiaridade com o direito pode ser essencial para o mediador de qualquer perfil que trabalhe em programas anexos a tribunais, nos quais as partes não são representadas, muitas vezes, por seus advogados.

Esse conselho vale também para o mediador facilitador-amplo (faciliative-broad) - devendo ele avisar as partes quando elas devam procurar um advogado. Cf. Jacqueline M. Nolan-Haley, Court Mediation and the Search for Justice Through Law, 74 WASH. U. L.Q. 501 (1996).

[25] Cf. CPR Fax Poll, supra 121, 164; Stephen B. Goldberg, Reflections on Negotiated Rulemaking: From Conflict to Consensus, WASH. LAW., Sept./Oct. 1994, 42, 47-48.

Tom Arnold, um notório advogado de propriedade intelectual e mediador, escreveu que o mediador precisa ser instruído "literate" sobre o assunto em discussão, mas uma vez que ele atinge esse ponto, não faz mais diferença o quanto ele sabe do assunto, exceto em alguns casos, tais como em software, patentes, marcas, antitruste, tributos e, talvez, falências." Tom Arnold, 20 Common Errors in Mediation Advocacy, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, May 1995, 69.

[26] Cf. Sydney E. Bernard et al., The Neutral Mediator: Value Dilemmas in Divorce Mediation, 4 MED. Q. 61 (1984); Sara Cobb & Janet Rifkin, Neutrality as a Discursive Practice: The Construction and Transformation of Narratives in Community Mediation, in 11 STUDIES IN LAW, POLITICS AND SOCIETY 69, 70 (Austin Sar& Susan S. Silbey eds., 1991); Sara Cobb & Janet Rifkin, Practice and Paradox:  Deconstructing Neutrality in Mediation, 16 LAW & SOC. INQUIRY 35 (1991); John Forester & David Stitzel, Beyond Neutrality: The Possibilities of Activist Mediation inPublic Secto Conflicts, 5 NEG. J. 251, 254-57 (1989); Christopher Honeyman, Patterns of Bias in Mediation, 1985 J. DISP. RESOL. 141, 148-49; McCrory, supra 9, 53-54; Stulberg, supra 9; Susskind, supra 9, 86.

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