Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

A mediação como procedimento de realização de justiça no âmbito do estado democrático de direito

José Eduardo Elias Romão - O Autor é advogado, especialista em Direitos Humanos e pesquisador integrante do Grupo O Direio Achado na Rua da Universidade de Brasília

Sumário: 1. Apresentação 2. Introdução 3. Compreensão paradigmática 4. Problemática 5. Critérios teórico-metodológicos para resolução de conflitos no paradigma procedimental 6. Procedimento de mediação 7. Referências bibliográficas

1. Apresentação

Pelo menos três dos cinco artigos doutrinários publicados no número anterior desta Revista dos Juizados Especiais, correspondente ao primeiro semestre de 2001, indicam precisamente a vigência do Paradigma do Estado Democrático de Direito. Seja tratando da "atuação da vítima na suspensão condicional do processo", seja versando sobre o "acesso à justiça com foco nos Juizados Especiais Federais", ou mesmo (e especialmente) abordando a "razão comunicativa nos Juizados Especiais Cíveis" - que para Jürgen HABERMAS, como bem explicou Simone de Paula GOMES, constitui o lastro do referido paradigma de Estado -, todos os textos remetem a uma compreensão paradigmática da resolução de conflitos no âmbito judicial e também, extrajudicial.

Pois, a medida em que tais artigos invocam "um novo modelo penal, baseado no consenso" (PRADO, 2001: 23), "a participação do Povo no processo de realização da justiça" (OLIVEIRA, 2001: 31) e o ideal de liberdade moderna pela qual todos "têm a possibilidade de duvidar, criticar, argumentar" (GOMES, 2001: 48), em uníssono, revelam e corroboram a existência de um Paradigma a conformar a aplicação do Direito pela pluralidade e pela participação (de todos os possíveis atingidos) que, ao mesmo tempo, o caracterizam

Desta forma, apenas porque pode-se verificar - com base nos artigos citados - a "presença" do novo paradigma do Estado Democrático de Direito a condicionar as práticas de resolução de problemas no âmbito dos Juizados Especiais, perece pertinente e oportuno prosseguir no desenvolvimento de uma compreensão paradigmática da realização de Justiça neste país. É o que se tencionou fazer ao longo do texto que se segue.

Mas para que esta tarefa de caracterização do Paradigma do Estado Democrático de Direito não fosse entendida como um trabalho de descolamento da realidade, ou melhor, de mitigação do contexto das práticas observadas nos Juizados Especiais - o qual constitui, necessariamente, ponto de partida para tal tarefa -, optou-se por realizar a caracterização pretendida no bojo da reconstrução paradigmática da prática da mediação; percorrendo, para tanto, o "caminho" aberto pela Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de HABERMAS.

2. Introdução

Não obstante Estados Constitucionais ingressarem no século XXI sustentando baluartes de direitos denominados de 3ª e, até mesmo, de 4ª geração[1] aptos à estabilização de expectativas comportamentais[2] no seio de uma sociedade complexa e mundializada, hodiernamente, verifica-se um déficit, ou melhor, uma assustadora distância entre a norma juridicamente estatuída no seio de um ordenamento válido e sua efetiva aplicação no âmbito de determinadas realidades.

Com efeito, desenvolve-se inúmeros estudos nos mais variados países com o escopo de investigar, compreender e produzir explicações razoáveis acerca do tema "Direito e Realidade", principalmente sob a perspectiva do acesso à justiça, ou melhor, da tutela dos direitos. Pois, convém destacar que tal hiato ou distância não é monopólio dos famigerados "países subdesenvolvidos" de outrora ou, mais especificamente, da América Latina; pode-se verificar sua ocorrência, ainda que em menor grau, em países cuja Constituição faz-se quase um costume de tão perene.

Contudo, parece correto afirmar que muito pouco do que se produziu sobre o timbre do "acesso à justiça" produz, por conseguinte, a inclusão ao sistema de direitos daqueles que demandam justiça ao Judiciário brasileiro. Uma vez que, quase sempre, se considera que o direito fundamental ao "acesso à justiça" corresponde a um direito à prestação judicial. Daí que, quase sempre, as pessoas acabam sendo incorporadas[3] a uma ordem jurídica por meio de procedimentos estrategicamente[4] organizados contra a participação e a compreensão daqueles que deveriam ser sujeitos do direito.

É buscando romper com este constrangimento do tema ao Poder Judiciário - ou melhor, com esta redução da Justiça a uma "função" da burocracia estatal - que se tentou, neste trabalho, compreender a realização (judicial ou extrajudicial) da justiça, necessariamente inscrita (embora não cerceada) no novo paradigma do Estado Democrático de Direito.

Para tanto, fez-se uso do modelo decisório da mediação redefinido conforme os termos do paradigma procedimental, justamente porque se supõe que um "modelo" de Justiça Procedimental[5] é o mais apropriado à constituição de uma Sociedade (Mundial?) formada por sujeitos de liberdades comunicativas e, portanto, voltados à coordenação discursiva de suas ações. Definição esta capaz, por si só, de erigir um ponto de partida através do qual as pessoas possam pleitear sua participação neste processo de mundialização econômica, política e social.

Por isso, buscou-se, ao longo deste trabalho, recuperar aspectos do déficit mencionado; embora ele não tenha sido tratado como "um hiato" ou "uma dicotomia" entre a idealidade do Direito e a materialidade da Realidade, mas uma tensão constitutiva ao próprio Direito. Assim explica Menelick de CARVALHO NETTO (1999b: 474):

"Ora, se, superando os supostos da filosofia da consciência, tematizarmos a condição humana como uma condição lingüística, discursiva, hermenêutica veremos que a nossa própria "realidade" cotidiana e inafastável é permeada de idealidades, de pretensões idealizantes, constitutivas da capacidade lingüística como tal."

Esta breve menção à tensão constitutiva da linguagem e do Direito, evidencia a opção de inscrever as considerações postas abaixo no quadro científico da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de Jürgen HABERMAS; com referência neste marco teórico, pôde-se reconstruir a perspectiva do acesso à justiça no Brasil sob a ótica da aplicação legítima de um Direito válido.

Ainda que se possa negar que o modelo da mediação, ao contrário da adjudicação, "está expressamente orientado para a contabilização plena dos méritos relativos das posições no litígio e que, por essa via, maximiza o potencial de persuasão do discurso e o conseqüente potencial de adesão à decisão" (SANTOS, 1988: 44-45), ainda assim, o simples fato de considerá-lo como procedimento constitucionalmente adequado à realização de justiça, certamente contribui para propagação da "terceira onda" de reformas[6] no Poder Judiciário que só agora parece alcançar este país.

Pois, desta perspectiva, pode-se deixar de olhar os tribunais simplesmente como locais em que são, com exclusividade, dirimidos os conflitos; de acordo com Marc GALANTER (1993: 75):

"acabamos por os considerar como componentes de um sistema complexo, onde exercem apenas indiretamente uma influência na maneira como é resolvida uma variedade de litígios (que, por vezes, não deveriam ser assim qualificados). O problema posto pelo acesso à justiça não é, apenas, assim, permitir a todos recorrer aos tribunais; implica que se procure realizar a justiça no contexto em que se colocam as partes; nesta ótica, os tribunais só desempenham um papel indireto e, talvez mesmo, menor."

3. Compreensão Paradigmática

Ao circunscrever a mediação ao Paradigma do Estado Democrático de Direito, consequentemente, produziu-se uma distinção que exige maiores explicações. Pois, se se localiza o objeto destas reflexões no âmbito do também denominado paradigma procedimental, então, afirma-se, por contraste, que a mediação não (mais) se refere e nenhum outro paradigma.

Mas que paradigmas seriam estes? O que caracteriza o paradigma com o qual se está a trabalhar? E, afinal, por que trabalhar com uma concepção paradigmática do Direito?

De imediato, cabe tentar responder às duas primeiras questões, até para poder afastar o uso corrompido da expressão "paradigma" propalado por discursos pretensamente acadêmicos e, assim, avaliar a relevância de uma certa[7] concepção paradigmática.

Portanto, com viés propedêutico, deve-se introduzir a noção de paradigma e o seu emprego na Teoria Geral do Direito.

O conceito de paradigma vem da filosofia da ciência de Thomas KUHN (2000:219-232). Tal noção apresenta um duplo aspecto. Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo que se verifica mediante rupturas, através da tematização e explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de précompreensões e visões-de-mundo, consubstanciados no pano-de-fundo naturalizado de silêncio assentado na gramática das práticas sociais, que a um só tempo tornam possível a linguagem, a comunicação, e limitam ou condicionam o agir e a percepção de cada um e do mundo. Por outro, também padece de óbvias simplificações, que só são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados.

É claro que a história como tal é irrecuperável e incomensuravelmente mais rica do que os esquemas que aqui se apresentam, bem como se reconhece as infinitas possibilidades de reconstrução e releitura dos eventos históricos. Assim, o nível de detalhamento e preciosismo na reconstrução desses paradigmas vincula-se diretamente aos objetivos da pesquisa que se pretendeu empreender. Portanto, reconstruiu-se um único grande paradigma de Direito e de organização política para toda a antigüidade e idade média, como contraponto à modernidade que, por sua vez, está composta por três grandes paradigmas (o do Estado de Direito, o do Estado de Bem-Estar Social e o do Estado Democrático de Direito) que tendencialmente se sucedem, em um processo de superação e subsunção, muito embora aspectos relevantes dos paradigmas anteriores, inclusive o da antigüidade, ainda possam encontrar curso, hodiernamente, no nível fático, a condicionar leituras inadequadas dos textos constitucionais e legais. Daí mesmo a razão e a necessidade de também se apresentar os paradigmas anteriores pois, mediante essa contraposição, melhor poder-se-á compreender o paradigma necessariamente pressuposto por este trabalho.

Examinar-se-á, de início, o primeiro paradigma constitucional e o seu contraponto com o pré-moderno. Convém advertir que o exame disposto abaixo constituise da reprodução do pensamento do Professor Menelick de CARVALHO NETTO (1999) que há tempos vem tecendo considerações sobre o tema em palestras, em aulas e no curso dos diálogos que mantém com os pesquisadores do Projeto Pólos Reprodutores de Cidadania[8]. O exame que se segue também é tributário da perspectiva histórica da qual Antonio HESPANHA (1993) vê a justiça e a litigiosidade.

O Direito e a organização política pré-modernos encontravam fundamento, em última análise, em um amálgama normativo indiferenciado de religião, direito, moral, tradição e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente não se discerniam. O Direito é visto como a coisa devida a alguém, em razão de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas, e a justiça se realiza sobretudo pela sabedoria e sensibilidade do aplicador em "bem observar" o princípio da eqüidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as diferenças, as desigualdades, absolutizadas da tessitura social (phronesis). O Direito, portanto, se apresentava como ordenamentos sucessivos, consagradores dos privilégios de cada casta e facção de casta, reciprocamente excludentes, de "normas oriundas da barafunda legislativa imemorial", das tradições, dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais, e não como um único ordenamento jurídico integrado por normas gerais e abstratas válidas para todos.

Verifica-se a dissolução desse paradigma ao longo de pelo menos três séculos, por um sem número de fatores que vão, segundo CARVALHO NETTO (1999b: 479): "desde a ação dissolvente do capital diluindo os laços e entraves feudais e fazendo com que cada vez mais indivíduos livres e possessivos participassem do crescente mercado como proprietários, no mínimo, do próprio corpo, ou seja, da força de trabalho que lhes possibilita o comparecimento cotidiano ao mercado enquanto proprietários de uma mercadoria a ser vendida (Marx); passando pelo desenvolvimento da prática de investigação policial (Foucault, Umberto Eco); pela destruição da cosmologia feudal fechada e hierarquizada, substituída pela isonômica estrutura matemática de átomos que constitui o universo infinito da física de Galileu (Koyré); pelas lutas por liberdade de confissão religiosa e pela conseqüente distinção e separação das esferas normativas da religião, da moral, da ética social e do Direito (Weber), etc."

Seja como for, o relevante é que todos esses processos de mudança se integram em uma profunda alteração de paradigma. As intuições da moral individual racionalista, vistas como verdades matemáticas inquestionáveis, colocam em xeque a tradição, agora reduzida a meros usos e costumes sociais, que, para os homens da época, só podem ser explicados como o resultado da corrupção histórica e que, assim, deviam ser alterados pela imposição de normas racionalmente elaboradas pelos homens enquanto sujeitos de sua história, inaugurando ou remodelando um tipo recente de organização política: os Estados nacionais, espaços laicos de definição e imposição dessas regras racionais que deveriam reger impositivamente a organização e a reprodução social, a normatividade propriamente jurídica. O Direito, enquanto essa normatividade específica e diferenciada decorrente de idéias abstratas e consideradas verdadeiras por evidência, só poderia ser compreendido agora como um ordenamento de leis racionalmente elaboradas e impostas à observação de todos por um aparato de organização política laicizado. O que se produz mediante um processo de redução, em que o direito deixa de ser a coisa devida transcendentalmente assentada na rígida e imutável hierarquia social da sociedade de castas, para se transformar no Direito, ou seja, em um ordenamento constitucional e legal que impõe, à toda uma afluente sociedade de classes, a observância daquelas idéias abstratas tomadas como Direito Natural pelo jus-racionalismo. Idéias abstratas tais como a da liberdade individual de se "fazer tudo aquilo que as leis não proíbam" (Locke/Montesquieu) ou da "liberdade de ter" dos modernos em oposição à "liberdade de ser" dos antigos (Hegel, Benjamin Constant); tais como a da igualdade de todos que, conquanto muito diferentes em outros aspectos, são iguais diante da lei. Ou, "como explica Pashukanis, são iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietários, no mínimo, de si próprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietários, sujeitos de direito, devendo-se pôr fim aos odiosos privilégios de nascimento" (CARVALHO NETTO, 1999b: 478). Pela primeira vez na história pós-tribal, todos os membros da sociedade são, ou devem ser, proprietários, homens livres e, assim, igualmente sujeitos de direitos, capazes, até mesmo o mais humilde trabalhador braçal, de realizar atos jurídicos contratuais como o da compra e venda da força de trabalho.

Com o movimento constitucionalista implantam-se Estados de Direito que resultam da conformação da organização política à necessidade de se impor e dar curso a essas idéias, tidas como direito natural de cunho racional, verdades matemáticas absolutas e inquestionáveis que deveriam caracterizar o indivíduo - essa outra invenção da modernidade. O Direito é visto, assim, como um sistema normativo de regras gerais e abstratas, válidas universalmente para todos os membros da sociedade. O Direito Público, no entanto, deveria assegurar, ainda que de distintos modos, o não retorno ao absolutismo, precisamente para que aquelas idéias abstratas pudessem ter livre curso na sociedade, mediante a limitação do Estado à lei e a adoção do princípio da separação dos poderes que, ainda que lido de distintos modos, sempre deveria requerer, no mínimo, também a aprovação da representação censitária da "melhor sociedade" no processo de elaboração dessas mesmas leis. E, assim, às leis deveria ser reservado o tratamento de toda a matéria relativa à vida, à liberdade e à propriedade dos súditos.

Contudo, em face do Direito Privado, reino por excelência daquelas verdades evidentes, o Direito Público, ao variar, em seus detalhes, de país para país, é visto como mera convenção, pois da "sociedade política" deveria participar apenas a "melhor sociedade", convencionalmente estabelecida pelo requisito de renda mínima para o exercício do voto, bem assim pelos critérios mínimos crescentes de renda censitariamente escalonados para que alguém pudesse se candidatar a cargos públicos nacionais, regionais e locais. O Direito Privado, por sua vez, corresponderia àquelas verdades matemáticas inerentes a todo e qualquer indivíduo: os direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade privada. Assim, sociedade política e sociedade civil são separadas por um profundo fosso. Na primeira, os interesses gerais deveriam prevalecer mediante a atribuição de sua identificação e guarda aos membros dessa "sociedade política", dessa "melhor sociedade", àqueles cultural e economicamente bem aquinhoados. E a "razão prática" apontava para o estabelecimento do mínimo de leis gerais e abstratas, pois já que liberdade é fazer tudo aquilo que as leis não proíbam, quanto menos leis, mais livres seriam as pessoas para desenvolver as suas propriedades (aqui o termo é empregado na acepção da época, como também abrangente dos dotes físicos e mentais de uma pessoa).

A segunda, a sociedade civil, é o espaço naturalizado em que as propriedades devem ser desenvolvidas o mais livremente possível mediante a garantia da igualdade formal de todos perante a lei, não importando quão desiguais possam ser em termos materiais. O Direito, enquanto ordenamento, ao estabelecer limites universais preponderantemente negativos (não furtar, não matar, etc.) é, então, visto como o conjunto de regras que delimitam os espaços de liberdade dos indivíduos - as linhas demarcatórias da fronteiras em que termina a liberdade de um indivíduo e em que se inicia a liberdade de outro. Assim, o paradigma do Estado de Direito ao limitar o Estado à legalidade, ou seja, ao requerer que a lei discutida e aprovada pelos representantes da "melhor sociedade" autorize a atuação de um Estado mínimo, restrito ao policiamento para assegurar a manutenção do respeito àquelas fronteiras anteriormente referidas e, assim, garantir o livre jogo da vontade dos atores sociais individualizados, vedada a organização corporativo-coletiva, configura, aos olhos dos homens de então, um ordenamento jurídico de regras gerais e abstratas, essencialmente negativas, que consagram os direitos individuais ou de 1ª geração, uma ordem jurídica liberal clássica.

A vivência daquelas idéias abstratas que conformavam o paradigma inicial do constitucionalismo logo conduz à negação prática das mesmas na história. A liberdade e igualdade abstratas, bem como a propriedade privada terminam por fundamentar as práticas sociais do período de maior exploração do homem pelo homem[9] de que se tem notícia na história, possibilitando um acúmulo de capital jamais visto e as revoluções industriais. Idéias socialistas, comunistas e anarquistas começam a colocar agora em xeque a ordem liberal e, a um só tempo, animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles se reforçam com a luta pelos direitos coletivos e sociais, como o de greve e de livre organização sindical e partidária, como o salário mínimo, a jornada máxima de trabalho, a seguridade e previdência sociais, o acesso de todos à saúde, à educação e ao lazer. Mudanças profundas também de toda ordem conformam a nova sociedade de massas que surge após a 1ª Guerra Mundial. No que atende diretamente ao enfoque deste trabalho, desde o socialismo implantado na União Soviética em 1918, passando pelas sociais democracias como as da Alemanha de 1919 e da Áustria de 1920, até o nazismo e o fascismo em ascensão, todas as formas de organização política configuraram um novo paradigma, o do Estado Social, que, por sua vez, pressupõe a materialização dos direitos anteriormente formais. Não se trata apenas do acréscimo dos chamados direitos de segunda geração (os direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefinição dos de 1ª (os individuais); a liberdade não mais pode ser considerada como o direito de se fazer tudo o que não seja proibido por um mínimo de leis, mas agora pressupõe precisamente toda uma plêiade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mínimo, o reconhecimento das diferenças materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relação, ou seja, a internalização na legislação de uma igualdade não mais apenas formal, mas tendencialmente material. Não mais se acredita na verdade absoluta de cunho matemático dos direitos individuais. O direito privado, assim como o público, apresentam-se agora como meras convenções e a distinção entre eles é meramente didática e não mais ontológica. A propriedade privada, quando admitida, o é como um mecanismo de incentivo à produtividade e operosidade sociais, não mais em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso, à sua função social. Assim, todo o Direito é público, imposição de um Estado colocado acima da sociedade, uma sociedade amorfa, carente de acesso à saúde ou à educação, massa pronta a ser moldada pelo Leviatã onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado subsume toda a dimensão do público e tem que prover os serviços inerentes aos direitos de 2ª geração à sociedade, como saúde, educação, previdência, mediante os quais alicia clientelas.

A observação do parágrafo anterior já revela que a passagem do paradigma do Estado Social para o do Estado Democrático de Direito importará outra vez na redefinição das esferas do público e do privado e na conseqüente redefinição e recolocação dos postulados iniciais e basilares do Direito e da organização estatal.

Com o final da 2ª Guerra Mundial, o modelo do Estado Social já começa a ser questionado, conjuntamente com os abusos perpetrados nos campos de concentração e com a explosão das bombas atômicas de Hiroshima e Nagasaqui, bem como por movimentos pacifistas e transgressores na década de sessenta. No entanto, é no início da década de setenta que a crise do paradigma do Estado Social manifesta-se em toda a sua dimensão. "A própria crise econômica no bojo da qual ainda nos encontramos coloca em xeque a racionalidade objetivista dos tecnocratas e da planificação econômica, bem como a oposição antitética entre a técnica e a política. O Estado interventor transforma-se em empresa acima de outras empresas. As sociedades complexas da era da informação ou pós-industrial comportam relações extremamente intrincadas e fluidas". Tem lugar aqui o advento dos direitos da 3ª geração, os chamados interesses ou direitos difusos, que compreendem os direitos ambientais, do consumidor e da criança, dentre outros.

Associações da sociedade civil passam a representar o interesse público contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos de 1ª e 2ª geração ganham novo significado. Os de 1ª são retomados como direitos (agora revestidos de uma conotação sobretudo processual) de participação no debate público que informa e conforma a soberania democrática do novo paradigma[10], o do Estado Democrático de Direito e seu projeto normativo participativo, pluralista e aberto.

Num derradeiro esforço de clareação do enfoque proposto, recorre-se à explicação de Jürgen HABERMAS (1997: 189-190,V.II): "O projeto de realização do Direito sob as condições funcionais de nossa sociedade, e daí em uma específica sociedade historicamente emergente, não pode ser meramente formal. Não obstante, esse paradigma do Direito - distintamente do liberal e do de bem-estar social - não mais precompreende um ideal específico de sociedade, uma visão determinada da vida boa, ou nem mesmo apenas uma opção política específica. Pois ele é formal no sentido de que simplesmente postula as condições necessárias sob as quais os sujeitos de direito em seu papel de cidadãos podem alcançar uma entendimento entre si acerca de quais são os seus problemas e de como eles devem ser resolvidos."

Por fim, percebe-se que o objetivo de se trabalhar com uma concepção paradigmática do Direito, como explica CITTADINO (2000: 206), "é estabelecer uma íntima conexão entre hermenêutica constitucional e processo histórico, demostrando como as proposições e exigências do paradigma de direito vigente conformam a doutrina jurídica" e influenciam a aplicação do Direito. Especificamente, no âmbito deste trabalho, objetiva-se compreender como se procede, nos termos do Estado Democrático de Direito, a regulamentação normativa de interações estratégicas, no âmbito da qual os cidadãos devem deliberar sobre situações conflitivas, fundados intersubjetivamente em suas próprias competências comunicativas acionadas/implicadas por um procedimento de mediação capaz de promover - para além de um discurso judicial de aplicação do Direito um acesso efetivo à justiça.

4. Problemática

O problema fulcral suscitado neste trabalho pode ser assim enunciado: De que forma ou por quais procedimentos as normas e os atos jurídicos podem ser corretament[11] e aplicados por processos[12] de entendimento motivados racionalmente no interior de uma associação de membros do direito?

David RASMUSSEN (1990) adverte que "a simplicidade dessa questão (problemática) é apenas aparente porque para respondê-la é necessário que se aborde as questões complexas e controversas associadas à natureza do Direito, ao seu domínio próprio, à sua estrutura e à sua função no interior de um contexto sócio-político e institucional mais amplo. (...) O problema é por onde começar".

Como qualquer outra investigação que se pretenda científica, deve-se dar início ao tratamento do problema estabelecendo uma hipótese - ou melhor, uma oferta de solução possível ao problema formulado em relação ao objeto da pesquisa, que é uma expressão discursiva suscetível de ser declarada verdadeira ou falsa[13]. A hipótese, considerada a seguir, foi descrita por HABERMAS (1997: 50) na obra em que enfrenta o problema da validade do Direito, o que mais uma vez revela a vinculação deste trabalho ao eixo teóricometodológico composto pelo referido autor:

"A validade das normas do Direito é determinada pelo grau em que consegue se impor, ou seja, pela sua possível aceitação fática no círculo dos membros do direito. Ao passo que a legitimidade de regras se mede pela resgatabilidade discursiva das pretensões de validade normativa ocorrentes em processos de aplicação do Direito disciplinados por estas mesmas regras."

Face à vinculação declarada, este trabalho propugna que o "problema" citado apenas pode ser abordado se for considerado em termos metodológicos, isto é, como ou de que modo e com quais pressupostos teórico-discursivos pode-se abordar a questão complexa de validade do Direito. Assim posto, em termos metodológicos, acredita-se que o problema da possibilidade do Direito válido abre-se à sua operação, ou seja, torna-se passível de solução.

5. Critérios Teórico-Metodológicos para Resolução de Conflitos no Paradigma Procedimental

Consoante àqueles aspectos paradigmáticos que foram compostos, HABERMAS sustenta que a racionalidade comunicativa só se tornou possível com a modernidade. É nesse momento que o indivíduo atinge as condições indispensáveis para agir autonomamente, sem os constrangimentos da religião ou da autoridade secular. Das sociedades concentradas anteriores as chamadas sociedades tradicionais, passa-se para um momento de difração de funções sociais, onde o mundo dos fatos, das normas e da subjetividade se diferencia e já não é mais dominado por uma unidade verdadeira total. A ação dos indivíduos ou dos grupos passa a ser coordenada segundo critérios de uma racionalidade comunicativa, ou seja, de uma racionalidade própria ao processo comunicativo social, que, supostamente, visa ao entendimento amplo. Mas, como se daria esse processo?

De forma inicialmente bastante genérica, pode-se dizer que HABERMAS explica esse processo comunicativo pela análise da função que cabe a cada locutor, ou seja, aqueles que participam desse processo e que têm pretensões de validade em relação às suas proposições que podem estar conectadas com a esfera da objetividade material (das coisas), com a esfera social (das normas) e com o domínio da subjetividade (das vivências e das emoções). Em torno dessas pretensões de validade pode-se obter consenso imediato ou, ao contrário, tornase necessário um processo argumentativo para, mediatamente, obter-se o entendimento.

Haverá, então, nesse processo argumentativo a apresentação de provas e contraprovas entre os interlocutores, na tentativa de um ajuste recíproco e, finalmente, a obtenção de um consenso através da argumentação racional. Assim, a racionalidade seria a  capacidade dos locutores de alcançarem um saber falível ou justificável, segundo as dimensões objetiva, normativa ou social e subjetiva (GUSTIN, 1999: 189).

Mesmo o fato de que alguém não se mostra capaz ou disposto a fundamentar uma pretensão lançada não impugna o processo de argumentação. Este processo discursivo não se limita à personalidade do locutor, "depende muito mais dos princípios por trás dos atos de discurso" (ALEXY, 2001: 110). Supondo que alguém, após levantar uma pretensão normativa, se recuse a produzir fundamentos ou simplesmente se negue a apresentar as razões de sua recusa, ou afirme que não há razões para a pretensão em questão. Nesta situação poder-se-ia reagir com as seguintes  assertivas: "você deveria dar razões para isso"e "se não há razões para tal pretensão, então, deve-se entender que não há razão alguma para atribuir validade a ela". As expressões deontológicas "deveria" e "deve-se", que ocorrem nas sentenças, são um sinal de que os demais interlocutores recorrem a um princípio que requer a motivação das pretensões enunciadas. Trata-se do que ALEXY (2001: 110-111) denomina de "regra geral de justificação" segundo a qual "Todo locutor precisa dar razões para o que afirma quando lhe pedirem para fazê-lo, a menos que possa citar razões que justifiquem uma recusa de dar justificação": "Normalmente, o destinatário dessas censuras as aceitará como tais e responderá dando razões ou, caso contrário, explicando porque não está dando nenhuma. Essas razões freqüentemente são aceitas.

A discussão acima torna claro que embora os locutores de fato apresentem uma regra que exige justificação, essa regra ainda não exige que todos tenham de dar razões para cada afirmação feita, a qualquer tempo, para qualquer pessoa. É suficiente que dêem razões para serem incapazes ou não desejarem dar as razões em dada situação, ou delegam a competência de dar razões a outras pessoas. Essa regra não exige uma justificação individual da parte do locutor para cada afirmação, mas ordena que todas as manifestações fiquem abertas à discussão. As razões para razões também ficam abertas à discussão."

A Teoria da ação comunicativa vincula-se, portanto, a uma racionalidade comunicativa espontânea, pré-reflexiva, que está efetivamente presente nas estruturas de um mundo da vida compartilhado pelas pessoas. É HABERMAS, citado por Miracy GUSTIN (1999: 190), quem esclarece: "A teoria da atividade comunicativa não é uma metateoria.

Ela é, ao contrário, o ponto de partida (Anfang) de uma teoria da sociedade que se esforça para justificar seus parâmetros críticos".

Esta teoria está fincada na linguagem cotidiana da qual todos podem dispor. No mesmo sentido aponta ROUANET (1999: 343) quando diz que a racionalidade proposta por HABERMAS encontra-se "firmemente ancorada num chão social, e da qual somos plenamente contemporâneos".

É nesta perspectiva que sujeitos de direito e não apenas especialistas podem promover a aplicação de um Direito efetivamente válido face à situações de conclfito, pois deve-se entender, diferentemente de LUHMANN[14], que as normas e os atos jurídicos podem ser processos de entendimento motivados racionalmente no interior de uma associação de membros do direito.

No âmbito da compreensão procedimentalista do Direito a qual considera os pressupostos comunicativos e as condições procedimentais da formação de opinião e vontade democráticas como a única fonte de legitimidade , faz-se necessário trabalhar com uma concepção de conflito mais apropriada a complexidade das sociedades complexas.

Uma concepção discursiva que, ao redefinir o conflito como a confrontação comunicativa de atos de linguagem que enunciam pretensões de validade distintas, esteja apta a abranger a pessoa humana em sua diversidade existencial, a partir de sua competência lingüística, ao invés de encerrar as pessoas em seus postos de trabalhos (o que dizer dos desempregados?) ou em categorias de classe predeterminadas. Enfim, um conflito que ao reclamar a aplicação legítima de um Direito válido é capaz de indicar o modo pelo qual pode ser fulminado com Justiça.

6. Procedimento de Mediação

Mas, se o conflito, nos termos descritos acima[15], pode ajudar a identificar aquelas situações em que o Direito é com legitimidade aplicado e com justiça realizado, isto é, situações nas quais a validade das normas do Direito é determinada pelo grau em que elas conseguem se impor, pela sua possível aceitação fática/legitimidade no círculo dos membros do direito, então, pode-se concluir, preliminarmente, que esta legitimidade e esta validade resulta do tratamento discursivo que o conflito (entre pretensões de validade normativa) recebe no curso de um determinado procedimento. Resta, pois, argüir: que procedimento é este?

Reconstitui-se assim a problemática que interessa a este estudo: De que forma ou por quais procedimentos as normas e os atos jurídicos podem ser corretamente aplicados por processos de entendimento motivados pelo melhor argumento?

Em primeiro lugar, os caracteres constitutivos deste método ou deste procedimento devem corresponder às características atribuídas ao paradigma procedimental do Direito, ou seja, ao Direito tal como afirmado na Constituição Federal de 1988. Portanto, o método deve ser aberto à pluralidade e à participação de todos os possíveis atingidos por ele.

Em segundo, este método/procedimento deve deflagrar-se com a apreensão do conflito, movimentar-se com os enunciados (discursos) apresentados e conduzir-se para a comunicação/integração solidária dos participantes.

E em terceiro, deve reforçar "o conhecimento jurídico do cidadão, a sua capacidade de perceber e de articular os problemas, a sua destreza para atuar no conflito e a sua habilidade de se afirmar comunicativamente" (1997: 147,V.II).

Isto posto, pode-se, enfim, apresentar a suposição que oferece fundamento à reconstrução empreendida no curso deste trabalho: o procedimento da mediação propicia o desenvolvimento de um processo comunicativo pelo qual se dá, por um lado, a resolução de problemas e, por outro, a aplicação de um Direito efetivamente válido.

Mas, por ser enorme a confusão em torno dos termos mediação e conciliação, antes de mais nada, faz-se necessário precisar a definição acolhida por este trabalho[16].

Christopher MOORE (1998: 145-168) apresenta a conciliação como o elemento psicológico da mediação. Deste modo, a conciliação é um processo contínuo que sucede ao longo de toda a mediação, no qual o mediador deve criar confiança e cooperação entre as partes: "A conciliação é essencialmente uma tática psicológica aplicada que visa corrigir as percepções, reduzir medos irracionais e melhorar a comunicação a tal ponto que permita a ocorrência de uma discussão razoável e, na verdade, possibilita a negociação racional".

Quanto à mediação, eis o conceito oferecido pelo autor (MOORE, 1998: 22-23):

"A mediação é um prolongamento ou aperfeiçoamento do processo de negociação que envolve a interferência de uma aceitável terceira parte, que tem poder de tomada de decisão limitado ou não-autoritário. Esta pessoa ajuda as partes principais a chegarem de forma voluntária a um acordo mutuamente aceitável das questões em disputa. Da mesma forma que ocorre com a negociação, a mediação deixa que as pessoas envolvidas no conflito tomem as decisões. A mediação é um processo voluntário em que os participantes devem estar dispostos a aceitar a ajuda do interventor se sua função for ajudá-los a lidar com suas diferenças - ou resolvê-las."

De acordo com RISKIN (2002: 70-71), a mediação é uma negociação facilitada, sendo que a maioria dos doutrinadores reconhecem duas abordagens principais:

"(...) categorias adversarial e não adversarial (focalizada esta na solução de problemas) A abordagem adversarial geralmente supõe que a negociação será focalizada num recurso limitado - como o dinheiro - e que as partes decidirão se o dividem e como o fazem. Por essa visão, as metas das partes entram em conflito - o que uma ganha, a outra tem que perder. [17]A abordagem não adversarial, em contraste, procura revelar e compor os interesses subjacentes das partes - i. e., suas motivações. Infelizmente, negociadores geralmente deparam-se com uma tensão entre as abordagens adversarial e não adversarial, visto que uma tende a interferir na outra.

Alguns autores baseiam-se nessa distinção para categorizar as abordagens da mediação, mas muitos outros vêem as coisas diferentemente, o que tem gerado vários sistemas de categorias de mediação. Geralmente, as categorias são provenientes da observação da mediação num contexto particular, o que auxilia os autores a entender e descrever as práticas da mediação. Assim, individualmente, os autores construíram diferentes sistemas de categorias para diferentes contextos e para diferentes propósitos. Por vezes, as categorias ajudam os autores a defenderem um determinado tipo de mediação, seja para um contexto específico ou para um mais genérico."

As categorias não-adversarial e adversarial guardam, respectivamente, grandes semelhanças com os "modelos  decisórios" da mediação e da adjudicação apresentadospor Boaventura SANTOS (1988: 44-45), pois, o modelo da mediação "está expressamente orientado para a contabilização plena dos méritos relativos das posições no litígio e que, por essa via, maximiza o potencial de adesão à decisão". Embora a semelhança sublinhada não seja suficiente para traçar uma definição precisa (e distintiva) da mediação enquanto técnica de resolução alternativa de disputas, ela propicia a demarcação do percurso que parece ter em MOORE (1998) e RISKIN (2002) o seu termo.

Tais autores trabalham pela delimitação de um conceito amplo de mediação como forma de encampar todas as variações de um processo de negociação facilitado por um terceiro imparcial[18]. Mas é especialmente em RISKIN (2002: 74-111) que o trabalho de depuração terminológica parece, de fato, caracterizar um conceito para operação de problemas através da mediação:

"Quase todos concordariam que mediação é um processo no qual um terceiro imparcial ajuda as partes a resolver a disputa ou a planejar uma transação. Entretanto, na realidade, suas metas e métodos variam tanto, que essa generalização nos leva a ter uma idéia enganosa sobre o tema. Isso não se deve somente à diferenciação das práticas em razão do tipo de disputa ou transação envolvidos, pois, mesmo dentro de um campo particular, pode ser encontrada uma grande variedade de práticas.

(...) Os sistema que proponho descreve mediações com base em duas características representadas, cada uma, em um dos eixo cartesianos. O primeiro diz respeito às metas da mediação. Noutras palavras, ele mede o âmbito do problema ou dos problemas que a mediação busca resolver. Num extremo de eixo encontram-se os problemas simples, de resolução imediata, tal como a quantia a ser paga à outra parte. No extremo oposto estão os problemas muito complexos, por exemplo, como melhorar as condições de determinada comunidade ou indústria. Já, no centro desse eixo, estão os problemas de complexidade média, tais como compor interesses das partes ou lidar com elas.

O outro eixo diz respeito às atividades do mediador. Ele mede as estratégias e técnicas utilizadas pelo mediador na busca de trabalhar ou resolver os problemas que compõem o problema em jogo. Um extremo desse eixo contém as estratégias e técnicas que facilitam a negociação das partes; enquanto no outro estão as estratégias e técnicas que buscam avaliar os assuntos relevantes à mediação."

Neste sentido, a definição mediação proposta pode abranger uma enorme variedade de atividades sem, contudo, perder-se nelas. Muito embora profissionais da área continuem a definir de uma maneira limitada o que é ou deveria ser a mediação, atendendo com isso exclusivamente suas próprias necessidades; e acabam por ignorar outras práticas e argumentos que consideram como não sendo realmente mediação. Em decorrência disso, muitas organizações e pessoas interessadas no processo de mediação - tribunais, agências administrativas, advogados e potenciais participantes de mediação - tomam decisões sobre mediação sem o devido entendimento das alternativas disponíveis.

No que concerne à técnica da mediação, acima tratada, é conveniente destacar que o procedimento de mediação aqui proposto volta-se à estruturação do processo de resolução de conflitos dirigido a produção de resultados do tipo "vencedor-vencedor".

Trata-se, portanto, de um método destinado ao reconhecimento das pretensões de validade normativa apresentadas face à situação de conflito, ou seja, destinado à composição do conflito pressupondo a formação de consenso (ao menos quanto a capacidade dos participantes enunciarem cada qual sua pretensão de validade). Porém, isto não significa que o procedimento não possa resultar na formação de compromisso[19].

Significa tão somente que não se vai e nem se pode dar ênfase a obtenção de "resultados de compromisso" porque, entende-se que estes resultados ocorrem [20]quando as partes estrategicamente desistem de algumas de suas pretensões apenas para atingir outras à revelia do processo de discussão ou independente dos argumentos levantados. Isto é, ocorrem em situações nas quais as pessoas implicadas no conflito apresentam-se como adversários, caracterizando-se como "partes" e não como participantes: as pessoas que ingressaram divididas no processo de discussão necessariamente permanecerão "partidas" no compromisso.

Mas, é claro que não se poderia operar e concretizar os preceitos teóricos e metodológicos de um processo de mediação de conflitos apenas avaliando seus resultados: em se constatando consenso presumir-se-ia a ocorrência de uma ação comunicativa em condições de ser descrita, passo-a-passo, como um procedimento discursivo. Justamente porque não se trata de fazer empirismo com problemas é que se está supondo que o procedimento de mediação aqui definido pode instaurar ações comunicativas passíveis ou não de serem caracterizadas pelos resultados de vencedor-vencedor[21].

Finalmente, cumpre ressaltar que em métodos alternativos de resolução de conflitos, o acordo final não representa exclusivamente o fim último e único do processo: mencionam-se escopos igualmente valiosos visando a promoção do crescimento pessoal e melhoria da comunicação (SALIKEU, 1996) entre as pessoas implicadas, que pode ocorrer, inclusive, sem que elas decidam pelo compromisso ou pelo consenso. A mediação nos termos aqui descrita terá êxito apenas quando se chega a um acordo, mas principalmente quando se logra que os participantes do conflito tenham compreendido "mais claramente" o que lhes importa, as alternativas que possuem, que têm poder de decisão sobre seus próprios interesses e necessidades.

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[1] Como recurso didático, o processo histórico de consolidação do Direito Moderno tem sido descrito em três gerações de direitos: a primeira, diz respeito aos direitos relativos à cidadania civil e política, que se destacam pelo direito às liberdades de locomoção, pensamento, voto, iniciativa, propriedade e disposição da vontade; a segunda geração, aos direitos relativos à cidadania social e ao bem-estar tanto individual quanto coletivo concedidos às classes trabalhadoras; e, por último, a terceira, aos direitos relativos à cidadania pós-material, que se destacam pelo direito à qualidade de vida, ao meio ambiente saudável, à tutela dos interesses difusos e ao reconhecimento da diferença, da singularidade e da subjetividade. Quanto à 4ª geração de direitos, não se pode pressupor consenso algum. Todavia, merece registro a postulação apresentada por Etienne-Richard MBAYA na Revista Estudos Avançados (São Paulo, v 11, nº 30, 17-41, maio-agosto, 97) em artigo entitulado "Gênese, evolução e universalidade dos direitos humanos frente à diversidade de culturas", no qual o referido autor sustenta ser a democracia um direito fundamental de quarta geração pois: "mais do que um sistema, uma modalidade de Estado, um regime político ou uma forma de vida, a democracia, nesse fim de século, tende a se tornar, ou já se tornou, o mais recente direito dos povos e dos cidadãos. É um direito de qualidade distinta, de quarta geração".

[2] Tal como tratada por Jürgen HABERMAS (1997: 182), entende-se que a "estabilização de expectativas de comportamento" é função própria ao Direito.

[3] HABERMAS contrapõe a idéia de incorporação à de inclusão que significa: "que uma tal ordem política se mantém aberta para a equalização dos discriminados e para a integração dos marginalizados, sem incorporá-los na uniformidade de uma comunidade popular homogeneizada" (1998: 108).

[4] José Eduardo FARIA (1992: 117) revela que "a reação dos responsáveis pelos destinos do Judiciário, em países como Brasil, se dá por meio de estratégias tão intrincadas quanto sutil (...) Desformalizar para melhor reformalizar, deslegalizar para melhor relegalizar e materializar para melhor controlar - eis, em poucas palavras, a lógica da estratégia adotada".

[5] Convém apontar que MORAIS e SILVIERA (1998: 89) informam o desenvolvimento de uma proposta de investigação no Rio Grande do Sul com aspectos semelhantes ao projeto de pesquisa realizado, pelo mesmo autor do presente Artigo, no âmbito do Mestrado em Direito e Estado da FDUnB, sob a denominação de Justiça Procedimental; aliás, pesquisa da qual estas considerações são decorrência. Com a denominação "justiça consensual: arbitragem e mediação como instrumentos de resolução de conflitos", a investigação financiada pela Fapergs não se assemelha à Justiça procedimental porque supõe que o "conflito possa ser resolvido pela restauração de uma identidade social, exigindo conceber o julgamento jurídico como um modelo reflexivo e não mais como um modelo silogístico de uma fórmula determinante", mas sim, porque (como afirmam os referidos autores em nota de rodapé) está presente no projeto aludido a "perspectiva habermasiana de legitimação discursiva da solução para o litígio".

[6] Invoca-se aqui o notável ensaio de Brian GARTH e Mauro CAPPELLETTI (1988: 31) denominado Acesso à justiça e desenvolvido no âmbito do "Projeto de Florença", no qual os autores puderam discernir três posições básicas (identificadas nos países do mundo Ocidental) de um movimento pela produção de respostas aos problemas da justiça: " Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso - a primeira 'onda' desse movimento novo - foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses 'difusos', especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro - e mais recente - é o que nos propomos a chamar simplesmente 'enfoque de acesso à justiça' porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo".

[7] Convém destacar a ressalva de INGRAN (1993: 13): "A validade de um paradigma teórico de caráter geral nunca é decidida exclusivamente com base na evidência empírica, mas é determinada em parte pela capacidade de abranger as diferentes contribuições interpretativas da tradição, de uma modo que abre novas possibilidades de significação para a sociedade atual".

[8] O "Projeto Pólos Reprodutores de Cidadania" é um projeto institucional de pesquisa e extensão criado em 1995 no âmbito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, com apoio do CNPq, voltado ao desenvolvimento, dentre outras ações sócio-jurídicas, de processos de resolução alternativa de conflitos sobretudo junto às parcelas da população alijadas do sistema de direitos.

[9] De acordo com HESPANHA (1993: 18): "Foi apoiado neste sistema elitista de poder, ignorando os subúrbios da cidade, que o 'paradigma legalista' se pôde implantar: apesar da ideologia universalista e democrática, Estado Liberal e primado da lei diziam apenas respeito a uma minoria de 'assimilados', vivendo no asfalto (...)".

[10] "O que nos leva ao cerne do paradigma procedimentalista do Direito: segundo a formulação de Ingeborg Maus, 'a combinação universal e a mediação recíproca da soberania popular juridicamente institucionalizada e a não institucionalizada' é a chave para a gênese democrática do Direito. O substrato social para a realização do sistema de direitos não consiste nem nas forças de uma sociedade de mercado espontaneamente operante, nem nas medidas de um Estado de Bem-Estar Social que opere intencionalmente, mas nos fluxos de comunicação e nas influências públicas que, ao emergirem da sociedade civil e da esfera pública política, são convertidos por via de procedimentos democráticos em poder comunicativo. (...) No paradigma jurídico procedimentalista, a esfera pública política não é concebida simplesmente como o hall de entrada do complexo parlamentar, mas como a periferia geradora de impulso que circunda o centro político: através da economia (Haushalt) das razões normativas ela exerce um efeito sobre todas as partes do sistema político sem querer conquistá-lo. Através dos canais das eleições gerais e das formas especiais de participação as opiniões públicas são convertidas em poder comunicativo que autoriza o legislativo e legitima uma administração retora, enquanto a critica publicamente mobilizada do Direito impõe obrigações de justificação intensificadas ao judiciário envolvido no maior (posterior) desenvolvimento da lei (law)." (HABERMAS, 1997: 186,V.II)

[11] "Correção significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos" (HABERMAS, 1997: 281).

[12] A concepção de processo aqui trabalhada não distingue o processo e o procedimento através de critérios teleológicos nem compreende o processo como relação jurídica ou o procedimento como mera forma. A exemplo de Marcelo CATTONI DE OLIVEIRA (2000: 113), esta pesquisa "assume, da perspectiva reconstrutiva da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, de Jürgen HABERMAS, a tese de Elio Fazzalari, exposta e desenvolvida por Aroldo Plínio GONÇALVES (1992: 67), segundo a qual o processo se diferencia do procedimento porque este último é um conceito mais amplo; procedimento é gênero do qual o processo é espécie. (...) haverá processo sempre onde houver o procedimento realizado em contraditório entre os interessados, e a essência deste está justamente na simétrica paridade de participação, nos atos (procedimentais) que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos".

[13] Faz necessário explicar qual a noção utilizada haja vista que, de acordo com DEMO (2001: 47), "há muita resistência à noção de hipótese, porque seu berço é geralmente apontado como positivista, sobretudo popperiano, no qual se definiu toda teoria como tentativa hipotética provisória de estilo dedutivo; embora essa crítica possa caber, é sempre possível delinear hipóteses que tenham por função apenas colaborar no roteiro da análise, ajudando a estabelecer um caminho possível e sempre aberto, realçar categorias que sejam mais centrais, indicar preferências bibliográficas e resultados; sem hipótese de trabalho, a análise pode vaguear a esmo em busca de um destino que não consegue pelo menos antever". Faz necessário explicar qual a noção utilizada haja vista que, de acordo com DEMO (2001: 47), "há muita resistência à noção de hipótese, porque seu berço é geralmente apontado como positivista, sobretudo popperiano, no qual se definiu toda teoria como tentativa hipotética provisória de estilo dedutivo; embora essa crítica possa caber, é sempre possível delinear hipóteses que tenham por função apenas colaborar no roteiro da análise, ajudando a estabelecer um caminho possível e sempre aberto, realçar categorias que sejam mais centrais, indicar preferências bibliográficas e resultados; sem hipótese de trabalho, a análise pode vaguear a esmo em busca de um destino que não consegue pelo menos antever".

[14] A partir da p.72 de seu livro Direito e Democracia... HABERMAS apresenta sua compreensão crítica da sociologia do direito (Teoria dos Sistemas) de Niklas Luhmann: "Essa sociologia me interessa aqui apenas por ser a variante mais consequente de uma teoria que atribui ao direito uma posição marginal - quando comparado às teorias clássicas da sociedade - e que neutraliza, através de uma descrição objetivista, o fenômeno da validade do direito, só acessível internamente". E prossegue: "À luz dessa descrição, a comunicação sobre o que seja jurídico e injurídico perde o sentido social-intregrador.

Não se supõe mais que as normas e os atos jurídicos possam ser processos de entendimento motivados racionalmente no interior de uma associação de membros do direito" (p.75).

[15] O trabalho de redefinição do conflito, posto acima, antecede à definição de mediação sobre a qual esta pesquisa desenvolver-se-á porque, entende-se tal como como Luis Alberto WARAT (1998: 14): "Na atualidade a mediação começa a ser o mecanismo mais comum nos programas de resolução alternativa das disputas, uma opção democrática e pedagógica para a intervenção de terceiros nos conflitos. Mas para entender bem a mediação é preciso elaborar uma clara compreensão do que se entende por conflito" (grifou-se).

[16] Para adentrar as inúmeras controvérsias doutrinárias acerca da mediação e da conciliação, inclusive se possuem natureza jurídica de ato de jurisdição voluntária, ato administrativo, ato de jurisdição contenciosa ou ainda ato híbrido, faz-se fundamental a leitura do trabalho de Amom Albernaz PIRES, pesquisador do GT - Arbitragem da UnB, entitulado Mediação e conciliação: breves reflexões para uma conceituação adequada (2002).

[17] Se alguém deve perder, pode-se imaginar que na orientação adversarial naturalmente predominam as estratégias concebidas para valorizar a posição de uma das partes sobre a outra, e em detrimento da comunicação de ambas. em relação ao problema em questão. RISKIN (2002:70) relaciona as táticas usuais concebidas para descobrir sobre a posição dos outros e desviar a outra da sua posição:

1. Um pedido inicial muito alto;

2. Pouca revelação de informações sobre os fatos e preferências;

3. Poucas e pequenas concessões;

4. Ameaças e discussões; e

5. Aparente compromisso com as posições durante o processo de negociação.

[18] Tal como Menelick de CARVALHO NETTO (1999: 111): "A imparcialidade aqui, ressalta Günther, se traduz na capacidade de o juiz levar em conta a reconstrução fática de todos os afetados (...)". Aonde está escrito "juiz" substitua por "mediador" e,  então, ter-se-á a tradução mais adequada. MOORE (1998: 55) também clarifica que: "A imparcialidade refere-se à ausência de tendenciosidade ou preferência em favor de um ou mais negociadores, de seus interesses ou das soluções específicas que eles estão defendendo. A neutralidade, por outro lado, refere-se ao relacionamento ou comportamento entre o interventor e os disputantes".

[19] Vale-se aqui da distinção entre "consenso e compromisso" postulada por MOSCOVICI e DOISE (1991: 10-24) no seguintes termos: "Partimos do princípio de que numa democracia em que os homens e as mulheres são iguais e livres de exprimir os seus pontos de vista sem temer sanções, não existe outro meio de atingir um acordo e de conseguir a adesão. Pelo menos este é o meio que a pouco e pouco se inscreveu na constituição dos Estados, nas representações sociais, nos hábitos da psicologia coletiva. O consenso e o compromisso tornaram-se, assim, os verdadeiros imperativos categóricos da nossa moral. (...) O compromisso é, portanto, a solução mediante a qual cada ator de um eventual conflito renuncia àquilo que lhe é caro, mas não vital, a fim de obter o apoio dos outros, o qual lhe é verdadeiramente indispensável". (...) O consenso como um meio, ou mesmo como um método, de mudar as normas e as regras da vida coletiva. Não é a sua função eliminar as tensões e preservar o equilíbrio entre as propostas antagônicas, mas pelo contrário, deixá-las modificar-se mutuamente com m mínimo de virulência até que surja um elemento comum. A discórdia, longe der ser um malogro ou uma resistência, é, no caso vertente, a alavanca mais preciosa da mudança" (grifou-se).

[20] Tais "resultados de compromisso" têm, conforme MOORE (1998: 98), maior probabilidade de ocorrer quando:

• "Nenhuma da partes tem o poder necessário para vencer totalmente.

• "O futuro do relacionamento positivo dos disputantes é importante, mas eles não confiam o bastante um no outro para trabalhar juntos em prol de soluções integrativas com ganhos mútuos.

• "As possibilidades de vencer são moderadamente altas.

• "Os interesses de ambas as partes são mutuamente interdependentes.

• As partes têm algum espaço para cooperação, barganha e intercâmbio".

[21] Mais uma vez, MOORE (1998: 98) esclarece que: "As condições para os resultados de vencedor-vencedor estão presentes quando:

• "Ambas as partes não estão envolvidas em uma luta de poder.

• "Um relacionamento futuro positivo é importante.

• "As possibilidades de se chegar a uma solução mutuamente satisfatória são grandes.

• "Ambas as partes são assertivas na resolução de problemas

• "Os interesses de todas as partes são interdependentes.

"As partes estão livres para cooperar e se envolver na resolução conjunta dos problemas".

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