Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional

Cândido Rangel Dinamarco - Professor Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Sumário: 1. O processo arbitral na teoria geral do processo -princípios 2. Notas peculiares relevantes 3. Solução alternativa de litígios e controle judicial 4. Uma regra fundamental: correlação entre a sentença e a demanda 5. Sobre o objeto do processo  6. Objeto do processo arbitral - primeira abordagem 7. Formação do processo arbitral e o seu objeto 8. Objeto do processo e pretensão processual bifronte - as impugnações das autoras 9. Demanda e sentença de caráter condenatório 10. Pior hipótese: eliminação do excesso 11. Das boas relações entre o juízo judicial e o arbitral 12. Bibliografia

1. O processo arbitral na teoria geral do processo - princípios

O prof. Carlos Alberto Carmona vem sustentando a natureza jurisdicional da arbitragem, conceito com o qual concordo ao menos em parte. Já ao prefaciar o primeiro de seus livros a respeito do tema, manifestei simpatia por essa idéia, asseverando que "se o poder estatal é exercido, sub specie jurisdictionis, com o objetivo de pacificar pessoas e eliminar conflitos com justiça, e se afinal a arbitragem também visa a esse objetivo, boa parte do caminho está vencida, nessa caminhada em direção ao reconhecimento do caráter jurisdicional da arbitragem".[1]

Mais recentemente, tenho pensado em uma natureza parajurisdicional das funções do árbitro, a partir da idéia de que, embora ele não as exerça com o escopo jurídico de atuar a vontade da lei, na convergência em torno do escopo social pacificador reside algo muito forte a aproximar a arbitragem da jurisdição estatal.[2]

Essa expressiva aproximação entre o processo arbitral e o estatal é suficiente para abrigá-lo sob o manto do direito processual constitucional, o que importa considerar seus institutos à luz dos superiores princípios e garantias endereçados pela Constituição da República aos institutos processuais.[3] Isso implica também, conseqüentemente, incluir o processo arbitral no círculo da teoria geral do processo, entendida esta muito amplamente como legítima condensação metodológica dos princípios e normas regentes do exercício do poder. [4]A doutrina especializada esmera-se em fazer essa atração da arbitragem ao sistema de regras destinadas ao processo civil comum, o que constitui valiosa premissa metodológica indispensável ao seu bom entendimento e à correta solução dos problemas que lhe são inerentes. Assim está em precioso estudo no qual Vincenzo Vigoriti destaca, em relação ao juízo arbitral, a necessidade "do respeito às regras fundamentais dos juízos cíveis, tradicionalmente resumidas na fórmula do procedural due process".[5] Na doutrina brasileira, Selma Ferreira Lemes refere a doutrina francesa e afirma que o enunciado de princípios no Código de Processo Civil constitui uma "parte simbólica de onde se originam os princípios que se aplicam a todas as ordens de jurisdição, dos quais grande parte ressoa na instância da arbitragem, tais como o princípio dispositivo, o princípio do contraditório, liberdade de defesa, direito de ser ouvido, conciliação etc.".[6]

O primeiro pilar do presente estudo é portanto representado pela afirmação da plena incidência, sobre o processo arbitral, dos princípios e garantias constitucionais inerentes à tutela constitucional do processo. Quando se pensa no acesso à justiça, que é a magna condensação de todas as garantias constitucionais do processo, hoje é imperioso incluir nesse pensamento as aberturas para a tutela jurisdicional pela via da arbitragem, como alternativa às vias estatais. Quando se pensa no contraditório e na ampla defesa, deve-se pensar na participação dos sujeitos processuais no processo estatal e no arbitral também. Quando enfim se pensa no due process of law como princípio tutelar da observância de todos os demais princípios, não se pode excluir o devido processo legal arbitral, como fonte de tutelas jurisdicionais justas e instrumento institucionalizado de pacificação social.

É também imperioso estar atento aos conceitos e certas estruturas desenvolvidas na técnica processual amadurecida ao longo de séculos em relação ao processo civil estatal, que se propagam ao arbitral. A doutrina tem feito minuciosas análises do modo e medida como tais conquistas concorrem para a segurança da arbitragem justa e équa, questionando a aplicação de umas e enfatizando a pertinência de outras, segundo as notas peculiares dessa forma de buscar justiça (Sergio La China).[7]

O modelo institucional do processo arbitral é representado pelo conjunto de características emergentes das garantias constitucionais, das normas gerais de processo que a ele se aplicam e, finalmente, dos preceitos aderentes às suas peculiaridades. Especificamente sobre a sentença arbitral e sua nulidade, o prof. Edoardo Flavio Ricci, titular da Faculdade de Direito da Universidade de Milão e aplicadíssimo estudioso do processo arbitral brasileiro, afirma a "necessidade de resolver os problemas à luz dos princípios e dos conceitos que dominam a disciplina dos vícios e da nulidade da sentença judicial".[8]

2. Notas peculiares relevantes

Fruto do consenso das partes e não do imperium estatal, a arbitragem é, de um lado, sujeita a limitações inerentes a essa sua origem, mas de outro mostra-se extraordinariamente capaz de proporcionar a tutela jurisdicional com diversos pontos de vantagem sobre o processo judicial. Sabido que tutela jurisdicional é o conjunto de vantagens concedidas mediante o processo àquele que tiver razão (vantagens legítimas perante o direito e aptas a aportar melhoras à vida do sujeito),[9] seja lembrado o lúcido pensamento de Kazuo Watanabe, que associa a essa tutela a necessidade de três predicados sem os quais ela não é satisfatória e talvez sequer chegue a ser autêntica tutela, a saber,  ospredicados da tempestividade, da adequação e da efetividade. Esses são legítimos parâmetros para uma comparação entre o processo por árbitros e o judicial.

A tempestividade da tutela é notoriamente favorecida pela maior celeridade com que se realiza o processo arbitral, em contraposição às longas esperas a que se sujeita quem depende de um pleito perante a Justiça estatal. "A demora e o custo são dois inconvenientes do julgamento judicial tradicional, mais freqüentemente apontados como razões para buscar uma solução alternativa para os litígios" (Marcus-Shermann).[10] A presteza da tutela mediante a arbitragem é favorecida pela sensível simplificação das formas de seu procedimento, o qual não se pauta por regras preestabelecidas e fixas, sendo as partes livres para traçar parâmetros para a atuação dos árbitros.

A busca da tutela adequada, ou seja, substancialmente justa, é favorecida por vários modos no processo arbitral, inclusive mediante a eleição de árbitros profissionalmente preparados para melhor entender questões e apreciar fatos inerentes ao seu conhecimento específico, o que não sucede no processo judicial, em que a presença de questões técnicas leva os juízes a louvar-se em peritos, deixando de ter contato direto com a realidade do litígio e sem ter, ele próprio, familiaridade com a matéria.

Evitar as longas e caras demoras do processo tradicional e a publicidade de seus litígios, talvez com divulgação de segredos empresariais, são também razões que legitimam o juízo arbitral no contexto dos instrumentos de acesso à justiça. "As vantagens geralmente atribuídas à arbitragem incluem a celeridade, a economia, o conhecimento específico do prolator da decisão, a privacidade, a maior informalidade e a definitividade da decisão sem possibilidade de recurso".[11]

O árbitro não tem o poder de exercer constrições sobre pessoas ou coisas, em busca da efetividade da tutela, mas lhe é lícito impor sanções ao descumprimento, agravando a situação jurídico-substancial do inadimplente.

Tais características fundamentais do processo arbitral, que são as grandes molas desse meio alternativo de pacificação, repercutem nas características internas de seu procedimento e devem ser levadas em conta sempre que, agora no prisma da jurisdição estatal, se cuida de examinar a validade dos julgamentos ali produzidos.

3. Solução alternativa de litígios e controle judicial

Como é notório, no sistema brasileiro as decisões arbitrais jamais se sujeitam ao controle jurisdicional estatal no que se refere à substância do julgamento, ou seja, ao meritum causæ e possíveis errores in judicando; não comportam censura no tocante ao modo como apreciam fatos e provas, ou quanto à interpretação do direito material ou aos pormenores de sua motivação.[12] A definitividade dos pronunciamentos dos árbitros é efeito do livre exercício da autonomia da vontade pelos litigantes, manifestada quando optam por esse meio alternativo. Essa singela e óbvia constatação vale como reflexão destinada a advertir contra os exageros em provocar o controle judicial das sentenças arbitrais. A liberalização desse controle pelos juízes estatais, quando levada a patamares de abuso, seria um perigosíssimo fator de esvaziamento do instituto da arbitragem, pois comprometeria os fundamentos e objetivos deste alongando litígios no tempo, encarecendo a produção da tutela definitiva, conferindo publicidade a assuntos que se pretendia tratar com discrição, renunciando aos conhecimentos especializados dos árbitros experts. Essa abertura atingiria também, na alma, um dos grandes pressupostos da opção arbitral, que é a boa-fé dos litigantes, que deve levá-los a resignar-se com os azares de uma decisão previamente aceita mediante o compromisso que firmaram. São veementes as palavras do monografista La China a esse respeito, dizendo:

"o processo é um risco mas, se desejamos que ele seja célere, esse é um risco que vale a pena correr; não se pode fazer do processo uma interminável choradeira repetitiva, uma lamentosa seqüência de censuras que, não por acaso, no jargão corrente são chamadas 'lamúrias', ou manifestações chorosas de derrotados".[13]

4. Uma regra fundamental: correlação entre a sentença e a demanda

Entre as regras fundamentais de direito processual, de indiscutível aplicação à arbitragem, é a da correlação entre o pedido e o concedido, expressa em termos negativos no veto às sentenças extra vel ultra petita partium. O juiz decidirá nos limites subjetivos e objetivos da demanda proposta, sendo-lhe vedado conceder ao autor mais que o pedido ou

coisa diversa da pedida (CPC, arts. 128 e 460). Descontadas as hipóteses de sentença exorbitante à causa de pedir ou aos elementos subjetivos das causas (partes), sem interesse para o tema proposto, a correlação de que se fala tem por parâmetro o objeto do processo, a saber, a pretensão insatisfeita que as partes apresentam ao julgador, em busca de solução e possível satisfação. A tutela jurisdicional possível, em cada caso, tem por dimensão máxima a dimensão da pretensão posta como objeto do processo.

5. Sobre o objeto do processo

Tenho muito interesse pelo tema do objeto do processo, o Streitgegenstand, da lei e doutrina alemãs, que figura no sistema processual como intenso pólo metodológico em torno do qual gira uma série de institutos e do qual emanam critérios para a solução de questões de diversas ordens. Discorrendo sobre o objeto do processo civil contencioso posto perante a Justiça estatal, os doutrinadores alemães muito discutiram sobre sua conceituação, até que acabaram chegando a concluir que ele consiste na pretensão deduzida em juízo, a que nós chamamos mérito. Decidir o mérito é julgar a pretensão trazida pelo autor, seja para acolhê-la ou rejeitá-la. Pretensão, nesse contexto, é a exigência de submissão do interesse de outrem ao próprio, ou seja, a manifestação exterior de uma aspiração interior do sujeito (Carnelutti).[14] Os estudiosos alemães não chegaram a um consenso sobre ser a pretensão (objeto do processo) representada exclusivamente pelo pedido (Antrag) ou por este em associação com a causa de pedir (evento da vida, ou segmento da História), mas perante o direito brasileiro não tenho dúvida, hoje, de que é apenas no petitum que reside o objeto do processo. Julgar o mérito é julgar o pedido. Somente o pronunciamento do juiz sobre o pedido (e não sobre a causa de pedir) é que tem uma imperativa eficácia preceptiva sobre a vida dos litigantes; somente esse pronunciamento é que fica coberto pela autoridade da coisa julgada material (CPC, art. 469).[15]

Nessa linha, venho afirmando que existe um eixo imaginário interligando o pedido, contido na demanda inicial do autor, e o dispositivo sentencial, em que ao pedido é dada uma resposta positiva ou negativa. Essa imagem destina-se a ilustrar a necessária correlação entre um e outro, de modo que a resposta nunca possa incidir sobre o que não foi demandado, sob pena de ultraje às garantias constitucionais do contraditório e do devido processo legal.[16]

6. Objeto do processo arbitral: primeira abordagem

Inserido no contexto da teoria geral do processo e sendo permeável aos preceitos, garantias e conceitos inerentes a esta, o processo arbitral também é regido, na medida do pertinente, pelas limitações relacionadas com seu objeto, embora possa ter, em confronto com o judicial, o objeto determinado segundo técnicas diferentes, especialmente em razão dos modos diversos como pode ser instaurado.

A formação do processo civil estatal é, sempre e invariavelmente, produto da iniciativa de um dos seus sujeitos, o autor, configurada pela demanda posta perante o juiz. Proposta a demanda, que se consubstancia no escrito a que chamamos petição inicial, o processo reputa-se desde logo pendente (litis pendentia, art. 263 CPC) e seu objeto, delimitado.[17] Sobre o petitum que a petição inicial formula, decidirá o juiz (art. 459).

Estão superados os preconceitos que no passado levavam parte da doutrina brasileira ao equívoco consistente em reputar formado o processo somente quando feita a citação do réu. A garantia constitucional do contraditório impede que ele possa produzir resultados definitivos quanto ao demandado não citado, mas existir o processo existe desde o primeiro ato. São coisas diferentes a existência e a aptidão a produzir os resultados desejados.[18]

Tanto quanto o do processo ordinário, o objeto do arbitral é a matéria sobre a qual se pede um julgamento. Mas, como o processo arbitral não se forma necessariamente mediante o pedido endereçado por um dos sujeitos, o modo de colocar esse objeto também varia. A doutrina especializada não é particularmente explícita sobre esse tema, mas o reclamo aos conceitos gerais de direito processual será capaz de oferecer soluções mais que satisfatórias, convincentes.

7. Formação do processo arbitral e o seu objeto

É extremamente vago dizer, como La China, que "o processo arbitral começa com o pedido de arbitragem"[19], porque variam os modos como se apresenta o pedido de arbitragem e assim, em vez de uma pergunta, temos agora duas: como se faz o pedido de arbitragem e quando tem início o processo arbitral? O art. 19 da Lei da Arbitragem encaminha uma resposta a essas indagações mas não chega a satisfazer por inteiro, porque há mais de um modo de chegar ao árbitro. Por enquanto somente se sabe, com Carmona, que "enquanto os árbitros não aceitarem o encargo que lhes foi outorgado não se instaura o juízo arbitral".[20]

Quando a convenção de arbitragem for uma cláusula compromissória, os que a pactuam não têm ainda diante de si um conflito já eclodido (quer seja ela ajustada simultaneamente ao contrato ou depois); por isso, é ao menos extremamente improvável que uma cláusula dessa ordem já possa conter em si a precisa e concreta delimitação da matéria a ser confiada ao julgamento por árbitros. Essa especificação só terá lugar quando ambas as partes decidirem instituir efetivamente o juízo arbitral ou quando, resistindo uma delas, a outra promover sua execução específica e, julgada procedente essa pretensão, o juiz vier a proferir sentença com força de compromisso (LA, art. 7°, § 7°). Em situações como essas, ainda alguma manifestação dos interessados é indispensável para a delimitação do objeto do processo arbitral, ou seja, da matéria contenciosa sobre que os árbitros se pronunciarão.

Como mostra Piero Pajardi, para a determinação do objeto da arbitragem "il conferimento per materia e per area di rapporti interpersonali tra le parti [...] conferisce, e deve conferire, alla  clausola compromissoria quel minimo di concretezzache è necessaria".[21] Mas, como dito, uma concreta especificação, suficiente a traçar definitivamente os limites do objeto do processo arbitral, muito dificilmente se verá em uma cláusula compromissória.

Quando o compromisso é ajustado pelas partes e nele já se delimita a matéria sobre que os árbitros se pronunciarão e definem as providências que lhes será dado determinar se for o caso, ordinariamente esse ato já é suficiente para fixar o objeto do processo arbitral, sem a necessidade de manifestações ulteriores. Esse resultado prático de muita agilidade é facilitado ainda mais quando, em um ato só, o compromisso é firmado, o objeto definido pelas partes e o encargo aceito pelos árbitros, caracterizando-se a partir de então a litispendência arbitral (Carmona).[22] Da mera promessa de submeter o conflito aos árbitros (compromisso) já se passou ao ato com que, concretamente, as partes outorgaram poderes a estes (contrato arbitral).

Seja como for, o objeto do processo arbitral é determinado sempre pelo pedido endereçado aos árbitros, qualquer que haja sido o iter de sua formulação. Quando o compromisso não for claro, o pedido será especificado por solicitação dos árbitros, chegando-se com isso à estabilização da demanda (CPC, art. 294), que outra coisa não é senão a definitiva delimitação do objeto do processo arbitral.

Quando tudo houver sido feito, havendo as partes ajustado concretamente um compromisso e nomeado os árbitros, vindo estes a aceitar o encargo, o instrumento desse ato complexo terá desde logo definido o objeto do processo arbitral que assim se instaura, cabendo ao conselho arbitral pronunciar-se afinal sobre a divergência pendente entre os contendores.

8. Objeto do processo e pretensão processual bifronte

Quando se fala na pretensão deduzida pelo autor como objeto do processo, na realidade pensa-se em duas pretensões. Uma delas, de direta relevância substancial porque envolvida com bens e situações da vida comum dos litigantes em sociedade, é a que, no processo, vem a constituir o seu objeto, ou o meritum causæ. Satisfazê-la é outorgar ao demandante o bem ou situação a que não teria acesso senão mediante a via do processo (quer estatal, quer arbitral); rejeitá-la é fadá-lo à perpétua (ou quase) resignação, dado que a improcedência da demanda inicial implica tutela ao demandado, ao qual se oferece a declaração de que o autor não tem o direito que vinha alegando. A outra pretensão que a demanda inicial apresenta ao juiz ou ao árbitro, e que antecede logicamente àquela, consiste na aspiração a um provimento jurisdicional em relação àquela primeira. Fala-se, a propósito desse contexto integrado por duas pretensões, em pretensão processual bifronte.[23]

Daí a costumeira afirmação da doutrina em geral, de que na petição inicial se deduzem dois pedidos, (a) um mediato, referente ao bem da vida e (b) um imediato, referente ao provimento jurisdicional postulado do juiz.

9. Demanda e sentença de caráter condenatório

Este escrito tem origem em parecer que elaborei, referente a um compromisso arbitral no qual se incluía o encargo, atribuído aos srs. árbitros, de fixar o prazo para o cumprimento da obrigação pelas devedoras. Essa autorização e o uso que dela veio a fazer o conselho arbitral ao fixar determinado prazo são suficientes a identificar nesses atos um pedido de sentença condenatória (feito pelas partes) e uma sentença condenatória (proferida pelos árbitros). Parece até que havia entre todos os que então litigavam verdadeiro consenso em admitir que era realmente condenatória a pretensão dos que me consultaram, ou seja, que, no quadro da pretensão bifronte submetida aos árbitros, tinha essa natureza o provimento deles esperado.

Não fosse em razão da expressa autorização a fixar prazo para adimplir, também dos próprios objetivos institucionais da arbitragem se extraem esse diagnóstico e essa conclusão. Se houvesse alguma dúvida em face dos dizeres do compromisso, a amplitude do provimento desejado é imposição do escopo de pôr fim definitivamente ao litígio e propiciar a execução do julgado em caso de inadimplemento. Seria insatisfatório, e todos sabem e já sabiam, somente declarar a existência do crédito, numa sentença puramente declaratória, sem aparelhar o credor de título para a execução forçada que se fizesse necessária (CPC, art. 584, inc. I, e LA, art. 31).

Ao fazerem a determinação do prazo para cumprir, estiveram os srs. árbitros aderentes e fiéis aos objetivos do munus aceito, instituindo meios para que a obrigação se cumpra, o crédito seja satisfeito e, afinal, para que sepultadas ficassem as raízes do conflito que envolvia as partes. O dever de diligência, que Selma Ferreira Lemes enfatiza ao discorrer sobre a figura do árbitro,[24] inclui o de empenhar-se em facilitar a execução do julgado, até porque, sem poderes para promover ou realizar a execução forçada, impondo constrições sobre pessoas ou bens, o árbitro deve ser diligentemente ágil e criativo, no sentido de oferecer ao credor, tão logo quanto possível, a fruição do bem da vida a que tem direito. Isso é da essência e da filosofia do processo arbitral. Essa estudiosa refere ainda René David, na afirmação de que é lícito descobrir cláusulas implícitas no contrato de arbitragem, além de completar o próprio contrato com normas do direito positivo do país.[25] Ora, a tendência do processo civil moderno em direção à efetividade da tutela jurisdicional, prometida em sede constitucional (art. 5°, inc. XXXV), é revelada no plano infraconstitucional mediante as novas técnicas destinadas a induzir o obrigado a adimplir, contidas nos instrumentos de pressão psicológica dispostos no novo art. 461 do Código de Processo Civil. Assim, ainda quando não esteja implícita no compromisso a autorização para fixar prazo, a medida que o conselho arbitral ditar a respeito estará absolutamente fiel aos ditames e tendências do processo civil moderno, que o árbitro não pode ignorar ou contrariar.

10. Pior hipótese: eliminação do excesso

Tudo quanto se diz sobre a correlação entre sentença e demanda e sobre o objeto do processo como parâmetro hábil a aferir essa correlação ou sua falta (supra, nn. 4-6) apóia-se também na premissa de que dificilmente uma sentença tem a estrutura de um corpo só, único e sólido, sem fissura e sem qualquer repartição interna. Na realidade, as sentenças são quase invariavelmente compostas de dois ou mais capítulos, caracterizados como unidades elementares, cada um deles portador de um preceito normativo endereçado aos litigantes e cada um desses preceitos sendo dotado de sua própria imperatividade. Quem com mais proficiência se aplicou ao tema foi Enrico Tullio Liebman, mostrando que são capítulos de sentença, distintos entre si muito embora às vezes dependentes ou interdependentes, os que julgam dois ou mais pedidos cumulados (reintegração de posse e indenização), ou a demanda inicial e a reconvenção ou a denunciação da lide, ou ainda o que dispõe sobre a inicial e os honorários da sucumbência.[26] O tema é belo e riquíssimo e clama por maior atenção, especialmente na doutrina brasileira. É na disciplina dos recursos que ele mostra de modo mais eloqüente a sua grande utilidade, embora pertença essencialmente à teoria da sentença.

Não só se divide em capítulos a sentença que se pronuncia sobre dois ou mais pedidos formulados pelas partes, mas também aquela que decide sobre um pedido que tenha por objeto coisas sujeitas a quantificação mediante contagem, pesagem etc. Se peço 100 e o juiz me concede 80, uma elementar operação de abstração mental permite ver em sua sentença dois capítulos, a saber, um que julga procedente a pretensão a obter 80 e outro, rejeitando a pretensão a obter os outros 20. Cada uma das partes é vencida em um desses capítulos e só tem interesse em recorrer quanto a um deles (CPC, art. 499).[27]

Ora, quando uma sentença dispõe sobre o que a parte pediu e vai além, concedendo também o que a parte não pediu, é lícito ver nela dois capítulos, a saber, o que dispõe sobre o pedido feito e o que dispõe sobre o que não foi pedido. Em casos assim, manda o princípio da conservação dos atos processuais, expresso na máxima utile per inutile non vitiatur e no art. 248 do Código de Processo Civil, que se anule o viciado e se preserve o hígido. Trata-se de capítulos autônomos e a contaminação de um pelo vício contido no outro violaria essa importante regra de elementar inteligência.

Já ouvi vozes no sentido de que essa regra, de resto muito prestigiada na jurisprudência dos tribunais brasileiros, não teria aplicação à sentença arbitral. Não consigo entender por que. Se todos estamos de acordo em que ao processo por árbitros se aplicam in utilibus as regras do processo civil comum (supra, n. 1) e se o processo arbitral deve até ser menos sensível às preocupações formais que incidem sobre este, não há como pensar na nulidade total da sentença arbitral ainda quando um de seus capítulos seja ilegítimo. Referindo-se de modo específico à sentença arbitral ultra petita, Carmona disse que a constatação desse vício "conduzirá apenas à redução do âmbito da decisão, o que equivale a dizer que entendo perfeitamente possível apenas a anulação parcial do laudo, de modo a fazer aplicar também ao laudo arbitral, com os temperamentos necessários, a solução encontrada pela jurisprudência para a correção (e salvação) das sentenças ultra petita".[28] Essa idéia é alimentada pela posição de Edoardo Ricci, que, vendo o processo arbitral do prisma da teoria geral do processo, sustenta a regência da sentença dos árbitros pela disciplina geral da sentença em sede de processo civil estatal (ele extrai tal premissa metodológica do art. 31 da lei especial brasileira).[29] O art. 830 do Código de Processo Civil italiano, contido no capítulo que rege o juízo arbitral, mandava que todo o laudo arbitral fosse anulado, entendendo-se que assim seria ainda quando somente um de seus capítulos fosse portador de vício. Com a Reforma, a partir de 1994 o texto passou a dizer precisamente o contrário, do modo como aqui se alvitra, a saber: "quando o vício incidir somente sobre uma parte do laudo, que seja destacável das outras, [la corte d'appello] declarará a nulidade parcial do laudo".

Informa Vigoriti que assim foi feito "para adequar-se às previsões das Convenções Internacionais de Nova York (art. V, § 1°, letra c) e de Genebra (art. IX, § 2°, III) e às várias legislações estrangeiras."[30]

Por tudo isso é que, como estou dizendo, não vejo como anular a sentença toda ainda quando em hipótese um de seus capítulos fosse írrito. Assim é no processo civil comum, que ao direito arbitral se aplica (CPC, art. 248), assim recomendaram dois importantes congressos internacionais especializados e assim é também, segundo informa Ricci, na generalidade dos ordenamentos jurídicos estrangeiros, e acrescento que o direito espanhol é explícito a esse respeito, como está na obra do prof. Fernando Reglero Campos, titular da Universidade de Madri: se os árbitros houverem decidido fora ou além do pedido, "a sanção não será a total nulidade do laudo mas, como está expresso no art. 45.4 da Lei de Arbitragem, a anulação afetará tão-somente os pontos não propostos para a decisão".[31] O ponto-chave é a cindibilidade das decisões: se o vício apontado residir somente em um capítulo destacável dos demais, ou seja, capítulo cuja retirada não os aniquila nem os torna inúteis, preservam-se sempre os capítulos hígidos.

No caso que examinei, não havia a menor dúvida de que, se fosse extirpado do laudo o comando a apresentar contas em sessenta dias, nem por isso ficaria comprometida a parte nuclear da sentença arbitral, ou seja, aquela em que as compradoras são condenadas a pagar segundo os critérios apontados pelo conselho arbitral. Estamos no campo dos capítulos de sentença dotados de substantividade própria, a que alude a lei espanhola e que constitui o critério para a anulação somente parcial dos laudos (Sánchez de Movellán)[32], com a ressalva de que a anulação será integral quando o capítulo viciado não tiver toda essa autonomia. Reafirmo por isso que, ainda quando existisse o vício apontado, suas conseqüências não seriam tão radicais quanto as que postulam aqueles que não aceitam a cindibilidade da sentença arbitral em capítulos autônomos. Torno agora ao que ficou dito em tópico precedente, para reafirmar que o objeto do processo arbitral se determina no ato de instauração deste, mediante o compromisso feito entre as partes e contrato de ambas com os árbitros, com a ressalva de que em casos especiais uma ulterior manifestação daquelas poderá influir na dimensão desse objeto (supra, n. 6). Quero também destacar, no plano estritamente jurídico, a tendência universal a buscar no juízo arbitral a solução integral para os conflitos que envolvem os sujeitos, sem deixar resíduos que no futuro possam alimentar novos litígios. A lide parcial, da linguagem de Francesco Carnelutti, ao delimitar o campo de atuação dos juízes empobrece a jurisdição como elemento de pacificação social. Essa é a premissa metodológica que leva a doutrina a combater as interpretações restritivas do compromisso e do encargo conferido aos árbitros.

O prestigioso José Martín Ostos é incisivo, ao discorrer sobre a medida do veto aos laudos excessivos: "en la labor juzgadora de la Audiencia Provincial, no se ha de actuar con criterio restrictivo, sino, al contrario, flexibe y tolerante, en lo relativo a la interpretación del convenio"[33] Diz também o monografista Fernando Reglero Campos: "atendida a finalidade da arbitragem, corretamente endereçada a dirimir pacificamente as questões controvertidas, a interpretação dos pontos que para sua decisão se submetem ao árbitro não pode ser feita de maneira restritiva e de modo que coarte a liberdade deste para resolver com toda a amplitude que o conjunto do ajuste imponha racionalmente, porque isso iria contra a finalidade que guiou o legislador ao admitir os processos dessa natureza".[34]

11. Das boas relações entre o juízo judicial e o arbitral

No caso que examinei em parecer, a parte vencida no juízo arbitral veio depois à Justiça estatal pedindo a anulação da sentença proferida pelo conselho de árbitros, incluindo em sua causa de pedir o alegado vício extra petita, obtendo liminarmente a suspensão dos efeitos daquele julgamento. Isso significa que o juiz da causa sobrepôs desde logo a jurisdição estatal à arbitral ao chamar para si o poder de neutralizar e manter neutralizados os efeitos daquela até quando o processo principal tiver fim (CPC, art. 807). Coloca-se com isso a dúvida levantada por La China no estudo das relações entre a arbitragem e a jurisdição estatal, ou entre o árbitro e o juiz: "esses dois mundos estão em contraste entre si e, nesse caso, qual deve prevalecer sobre o outro? Ou podem coexistir, e como coexistirão, e em quais condições"?[35] Essa preocupação assume proporções maiores quando se vê um ato do judicial lastreado em cognição extremamente sumária e sem a presença do contraditório entra em confronto com os resultados de uma legítima atividade de solução alternativa de conflitos, o que reclama alguma atenção aos modos como devem ser equacionadas as relações entre o juiz e o árbitro (La China, ib.).

Pondero a respeito, com Piero Pajardi, que "a arbitragem é uma coisa muito séria, mas um dos fatores que tendem a reduzir sua seriedade é constituído precisamente pelo comportamento pessoal das partes e de seus defensores. Feito o compromisso ou aprovada a cláusula, registra-se uma ampla e intensa tendência a fugir da arbitragem, quase como sujeitos arrependidos de ter ousado tanto. E todos os meios são bons, inclusive a tentativa de alargar ilimitadamente as impugnações por invalidade".[36] Essa severíssima advertência deve levar o intérprete e o juiz a acautelar-se contra soluções muito ampliativas e contra a ilusão de que o controle jurisdicional pelo Estado fosse um monopólio capaz de neutralizar as soluções concertadas pelo ajuste de vontades. Alargar tanto o controle estatal implicaria comprometer a própria arbitragem como instituição que a cultura dos povos modernos tende a incrementar.

Nem se compreende que, havendo as partes optado pelo processo arbitral em busca das vantagens que ele é apto a oferecer (supra, n. 2), depois se vejam sistematicamente autorizadas a rebelar-se contra julgamentos desfavoráveis. Lá se vai a celeridade e até se terá perdido tempo indo primeiramente à arbitragem. Lá se vão a privacidade e sigilo. Lá se vai o aproveitamento do conhecimento específico dos árbitros especializados.

Essas considerações de ordem sistemática devem conduzir a repudiar o açodamento em conter desde logo, liminarmente, os efeitos de uma sentença arbitral com fundamento em críticas que, ainda quando forem procedentes, não a comprometem por inteiro (mas somente alguns capítulos). Repudia-se também a facilidade na aceitação dos argumentos da parte que vem à Justiça impugnar uma sentença arbitral, sem a preocupação por um equilíbrio entre o estatal e o convencional e sem valorizar a vontade das partes como fonte da decisão que depois uma delas veio a criticar. A prevalecer essa facilidade para a invalidação de sentenças arbitrais, poder-se-ia perguntar, como perguntou um juiz da Corte d'Appello de Gênova: "mas por que as partes recorrem à arbitragem, se sempre voltam a nós?"[37]

12. Bibliografia

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[1] Cf. "Prefácio", in A arbitragem no processo civil brasileiro, pp. 7-8.

[2] Cf. Manual dos juizados cíveis, nn. 3 e 8; Instituições de direito processual civil, I, nn 340 345 346 362 365 368 etc (obras no

prelo)

[3] Direito processual constitucional: método consistente em interpretar os institutos do processo e as normas infraconstitucionais pertinentes, à luz dos valores políticos consagrados na Constituição Federal: cf. CINTRA-GRINOVER DINAMARCO, Teoria geral do processo, n.33, p. 79-80

[4] O poder que o árbitro exerce não é o estatal e não tem por fundamento o imperium mas a especial investidura que lhes outorgam as partes. Essa distinção é fundamental mas não tem relevância para o presente estudo.

[5] Cf. Em busca de um direito comum arbitral, n.I, esp., p. 13.

[6] Cf. Os princípios jurídicos da Lei de Arbitragem, n.4, esp., p. 89.

[7] Cf. L'arbitrato, cap. IV, p. 67 e ss.

[8] Cf. Reflexões sobre o art. 33 da Lei da Arbitragem (brasileira), n.2, p. 47.

[9] Cf. DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, II, n.425, p. 811.

[10] Cf. Complex litigation, cap. IX, p. 983 (trad. livre).

[11] Op. cit., p. 988 (trad. livre).

[12] Cf. LA CHINA, L'arbitrato, prefácio, p. XV.

[13] Op. cit., p. XVI (trad livre)

[14] Cf. Istituzioni del processo civile italiano, I, n.8, p.8.

[15] Quando escrevi monograficamente sobre o tema, estava ainda na mesma dúvida dos alemães e não concluí sobre essa divergência (cf. Fundamentos do processo civil moderno, I, n.119, p. 273). Ao longo do tempo, porém, a observação do que há no direito brasileiro positivo levou-me a tomar essa decidida posição. No estudo referido está o relato dos debates travados a respeito.

[16] Cf. Instituições de direito processual civil, III, n.1.223.

[17] Ressalvadas obviamente as ampliações do Streitgegenstand, determinadas por novas demandas, como na reconvenção, denunciação da lide, oposição, etc.

[18] Cf. DINAMARCO. Instituições de direito processual civil, III, n.404.

[19] Cf. L'arbitrato, cap. n.4, esp., p. 77.

[20] Cf. Arbitragem e processo, coment. n.8 ao art. 9°, p. 132-133.

[21] Cf. L'arbitrato, 1ª parte, n.2, esp., p. 21.

[22] Cf. ainda Arbitragem e processo, coment. n.8 ao art. 9°, p. 132-133.

[23] Cf. DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, II, n.434.

[24] Cf. Dos árbitros, n.3.7.1, p. 256.

[25] Op. cit., n.1, esp., p. 246.

[26] Cf. Parte o 'capo' di sentenza, passim.

[27] CHIOVENDA. Principii di diritto processuale civile, § 84, IV, esp. p. 988; LIEBMAN. Parte o 'capo' di sentenza.

[28] Cf. Arbitragem e processo,nota 5 ao art. 31, p. 266-267.

[29] Cf. Reflexões sobre o art. 33 da Lei da Arbitragem, n.2, esp., p. 49.

[30] Cf. Em busca de um direito comum arbitral, n.V, esp., p. 22.

[31] Cf. El arbitraje, p. 259.

[32] Cf. La anulación del laudo arbitral, p. 277.

[33] Cf. El recurso de anulación contra el laudo arbitral, p. 83.

[34] Cf. El arbitraje, p. 260.

[35] Cf. L'arbitrato, cap. I, n.2, p. 10.

[36] Cf. L'arbitrato, 1ª parte, n.2, esp., p. 22.

[37] Apud La China. L'arbitro, prefácio, p. XVI.

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