Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

O Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras no Brasil: Análise da Existência de Antinomia Entre as Normas do Art. 102, I, "h", da Constituição Federal e do Art. III da Convenção de Nova Iorque e Suas Conseqüências

Rogério Princivalli da Costa Campos - Aluno de graduação da Disciplina Mediação, Negociação e Arbitragem, oferecida na Universidade de Brasília.

Sumário: 1. Introdução 2. O reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras anterior à vigência da Lei n° 9307/96 – a dupla homologação 3. O sistema de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras da Lei n° 9307/96 4. A ratificação da Convenção de Nova Iorque pelo Brasil 5. A existência de antinomia entre o disposto no artigo 102, I, "h", da Constituição Federal e no artigo III da Convenção de Nova Iorque e suas conseqüências 6. Conclusão 7. Bibliografia

1. Introdução

A fase seguinte ao total exaurimento da atividade jurisdicional privada do árbitro, que ocorre com a prolação da sentença que põe fim ao conflito de interesses circunscrito pelas partes no compromisso arbitral (lide) e a sua comunicação às partes, é essencial para aquele cuja posição prevaleceu na decisão final.

Na arbitragem comercial internacional, noventa por cento das decisões são cumpridas espontaneamente pela parte sucumbente, tendo em vista o relacionamento dos litigantes (que ensejou a escolha da arbitragem como forma de solução das controvérsias em renúncia ao processo judicial estatal), a força do princípio da boa-fé que deve orientar o comportamento daqueles que optam por esse modo de solução de conflitos, os custos e os riscos do processo de impugnação judicial das sentenças e o temor de descrédito perante a comunidade internacional e de sanções corporativas (como a negativa de financiamento internacional)[1]. De fato, a recusa ao cumprimento de uma decisão arbitral pode gerar, muitas vezes, para o comerciante e seus negócios, prejuízos maiores que aqueles ocasionados por uma decisão judicial contrária[2].

Todavia, a possibilidade de execução forçada das decisões arbitrais proferidas fora do território do Estado onde se pretende que produzam efeitos é essencial para as partes que optam pela solução de seus conflitos pela via arbitral.

Destarte, este artigo tem como objetivo geral analisar o sistema brasileiro de reconhecimento e execução das sentenças arbitrais proferidas no exterior e como específico, a existência de antinomia[3] entre os dispositivos constantes no artigo 102, I, "h", da Constituição Federal e no artigo III da Convenção da ONU sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras feita em Nova Iorque, em 10 de junho de 1958 (Decreto n° 4.311, de 23 de julho de 2002).

Para tanto, far-se-á, inicialmente, um breve panorama histórico acerca do sistema de reconhecimento e execução dos laudos arbitrais proferidos fora do Brasil anterior à vigência da Lei n° 9307/96.

Em seguida, serão analisados os sistemas introduzidos no ordenamento nacional pela Lei n° 9.307/96 e pela ratificação da Convenção de Nova Iorque, para, em seguida, tratar-se da existência ou não de antinomia entre as normas constantes da Constituição Federal e da Convenção de Nova Iorque e as suas conseqüências.

2. O reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras anterior à vigência da Lei n° 9306/97 – a dupla homologação

A intensificação da vida internacional, decorrente do grande desenvolvimento dos meios de comunicação e de transporte, tornou comum o intercâmbio social, civil e mercantil entre pessoas físicas e jurídicas com nacionalidades diversas e com domicílios em Estados diferentes, originando fatos interjurisdicionais, que se caracterizam por seu contato com mais de um ordenamento jurídico. De forma a reger tais atos e proporcionar estabilidade nas relações jurídicas, os Estados foram paulatinamente abandonando o principio leges non valent ultra territorium, passando a admitir a vigência e eficácia, em seu território, de normas jurídicas emanadas de outros Estados soberanos, após sua expressa anuência[4].

A aplicação extraterritorial do direito estrangeiro pode ocorrer de forma direta (aplicação de dispositivo de lei estrangeira) ou indireta (aplicação da sentença que aplicou a norma à questão), observando-se, atualmente, quanto a esta última, uma tendência de internacionalização dos atos jurisdicionais, com a adoção do sistema de revisão limitada ou de delibação para a homologação ou o reconhecimento automático das sentenças por meio de tratados[5].

O sistema de delibação ou de revisão limitada, no qual o órgão julgador competente do local onde se pretenda executar a sentença estrangeira examina apenas os requisitos extrínsecos de validade da sentença homologanda e os resultados de sua nacionalização (para verificar se não ferem princípios de ordem pública), sem que haja reexame do mérito da questão[6], foi adotado no Brasil desde a regulamentação da Lei n° 2615 de 1875 pelo Decreto n° 6982 de 1978[7]. Destarte, conclui-se que os efeitos da sentença estrangeira não são em nada modificados pelo processo de homologação, pois seu objeto é, tão-somente, a verificação dos requisitos legais de validade e eficácia para a ordem jurídica nacional. O pedido de concessão do exequatur, portanto, é de tutela jurisdicional constitutiva para que se garantam efeitos executórios à sentença[8].

O termo "sentenças estrangeiras" constante dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que estabeleceram a competência originária do Supremo Tribunal Federal para a sua homologação[9] vem sendo interpretado num sentido material, como atos estatais que decidam a lide com força de coisa julgada e emanem de processo onde foi respeitado o contraditório, afastando-se atos que formalmente seriam sentença (decisões finais de juízes que não julgam o mérito) e incluindo-se decisões que materialmente sejam sentenças, embora formalmente não (decisões prolatadas em contencioso administrativo)[10].

Os laudos arbitrais nunca foram considerados títulos executivos extrajudiciais[11], eis que não constam da relação taxativa do artigo 585 do Código de Processo Civil ou de outra Lei[12]. Portanto, para serem executados, como títulos judiciais, no antigo sistema regulado pelo Código Civil de 1916 e pelo Código de Processo Civil de 1973, deveriam ser homologados pelo Judiciário; se nacionais, pelo juiz a quem originalmente competia conhecer da questão[13]. Todavia, conforme GRECO FILHO[14], havia lacuna no ordenamento brasileiro acerca do juízo competente para a homologação do laudo estrangeiro, pois os dispositivos constitucionais não se referiam à necessidade de homologação das sentenças arbitrais.

Tendo em vista a existência desta lacuna, o Supremo Tribunal Federal criou o entendimento que, assim como ocorria com o laudo arbitral nacional, o laudo proferido fora do Brasil deveria, inicialmente, ser equiparado à sentença judicial estrangeira, em processo de homologação processado nos Tribunais do país sede da arbitragem[15]. Posteriormente, a sentença homologatória do laudo arbitral[16] deveria ser homologada pelo STF para tornar-se exeqüível no Brasil[17].

Assim, o STF suprimiu a lacuna existente na legislação considerando, nas palavras do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, que "sentença estrangeira, susceptível de homologação no Brasil, não é o laudo do juízo arbitral ao qual, alhures, se tenham submetido as partes, mas, sim, a decisão do tribunal judiciário ou órgão público equivalente que, no Estado de origem, o tenham chancelado, mediante processo no qual regularmente citada a parte contra quem se pretenda, no foro brasileiro, tornar exeqüível o julgado"[18].

Esse sistema foi denominado "dupla homologação judicial" ou "duplo exequatur" dos laudos arbitrais estrangeiros.

Carmen Tibúrcio[19] registra que "tal entendimento provinha do Decreto n° 6982 de 1878 que exigia a prévia homologação do laudo arbitral no exterior, dispondo em seu artigo 14, verbis, 'as sentenças arbitrais estrangeiras, uma vez que tenham sido homologadas por tribunais estrangeiros, são suscetíveis de homologação pelo Supremo Tribunal Federal'". Luiz Olavo Baptista[20] complementa esse registro informando que, antes do advento da legislação processual codificada, além do Decreto 6982, a Lei n° 221 de 1894, art, 12 e §4°, e o Decreto n° 3082, Parte V, art. 14, referiam-se à homologação de "sentenças arbitrais homologadas por tribunais estrangeiros". A doutrina, então, teria passado a entender que só seriam aceitas no Brasil, para execução, as sentenças oriundas de tribunais estrangeiros e os laudos arbitrais homologados no país de origem.

Todavia, ao ver de alguns doutrinadores, não havendo dispositivo legal que exigisse a homologação no país de origem e não tendo o artigo 1098 do Código de Processo Civil distinguido os laudos arbitrais proferidos no Brasil e no exterior, os laudos arbitrais (nacionais e estrangeiros) deveriam ser submetidos unicamente à homologação por juízes de primeiro grau da Justiça Estadual brasileira. O Supremo teria competência apenas para homologar sentenças judiciais estrangeiras (ou atos equivalentes de Poderes Executivos) e não os laudos arbitrais estrangeiros, salvo quando fosse competente originariamente para o julgamento da causa[21].

É interessante notar que no caso M. Aparício & Cia vs. M. Agueso & Co. Inc-EUA, noticiado por Guido Soares[22], a sentença homologatória fora proferida diretamente sobre um laudo arbitral baseado em cláusula compromissória, sem que tivesse sido objeto de homologação pelo judiciário norte-americano. Decidiu o plenário do STF, no julgamento dos embargos, por unanimidade, homologar "a sentença estrangeira proferida por arbitramento, em face de cláusula de eleição prevista no próprio contrato, verificados os requisitos do art. 791 do Cód. de Proc. Civil[23] e do art. 12 da Lei de Introdução ao Código Civil". Consta do parecer ofertado pelo então Procurador-Geral da República que "não proíbe a lei brasileira a submissão de brasileiros residentes no Brasil, à jurisdição de tribunais estrangeiros, desde que sejam competentes. Trata-se de jurisdição arbitral eleita pelo próprio contrato."

Como visto, esse precedente foi posteriormente afastado pelo STF, que passou a entender que só deviam ser examinados laudos arbitrais estrangeiros quando apresentados sob a forma de sentença arbitral que os homologasse.

Além da exigência da dupla homologação, o STF também exigia, como consectários da ordem pública (art. 17 da LICC e art. 216 do RISTF), a motivação do laudo estrangeiro, a citação da parte domiciliada no Brasil por carta rogatória internacional submetida a exequatur do Presidente do STF e a observância do contraditório no processo arbitral[24].

Conforme SOARES[25], o sistema de dupla homologação judicial de laudos arbitrais estrangeiros era um sistema inconveniente, custoso e demorado, de incompatibilidades fundamentais com o instituto da arbitragem comercial internacional. A observância desse sistema tornou-se ainda mais difícil e tormentosa com a reforma das legislações realizadas em diversos países, quando se equiparou os efeitos dos laudos arbitrais domésticos aos das sentenças judiciais, abolindo-se o processo de homologação[26].

A despeito disso, o STF manteve sua posição entendendo que o que constituía, para o ordenamento brasileiro, sentença estrangeira, seria questão de direito pátrio cuja solução independia do valor e eficácia que o ordenamento do Estado de origem atribuísse à decisão arbitral[27]. A única exceção ocorreu no julgamento da SE 1982 – EUA, quando o então Presidente do STF afirmou que à parte autora não havia comprovado a existência do texto e vigência da norma estrangeira que garantia a exeqüibilidade imediata da decisão arbitral no país de origem[28].

3. O sistema de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras da Lei n° 9307/96

A Lei Brasileira de Arbitragem (Lei n° 9307/96), em seu artigo 31, equiparou os efeitos da sentença arbitral aos da sentença judicial civil, acabando com a necessidade de homologação da decisão arbitral nacional como condição para sua execução forçada.

Da mesma forma, dispôs, em seu artigo 35, que "para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal", abolindo o já ultrapassado sistema da dupla homologação, mas mantendo o juízo de delibação como conditio juris para que a sentença arbitral alienígena produza efeitos na ordem jurídica nacional.

Assim, ao lado do tratamento homogêneo das decisões arbitrais nacionais e estrangeiras como sentenças arbitrais[29], o advérbio "unicamente" foi inserido no artigo 35 da Lei de Arbitragem de forma a abolir o sistema de dupla homologação[30]  e respeitar o disposto no artigo 102, I, h, da Constituição Federal que, para muitos, exigiria a homologação da sentença estrangeira (judicial ou arbitral) pelo STF[31]. A competência para a execução da sentença arbitral estrangeira homologada é do juiz de primeiro grau da Justiça Federal e a execução é feita por carta de sentença (art. 109, X, da CF e art. 224 do RISTF).

A exigência da citação da parte domiciliada no Brasil por carta rogatória internacional submetida à concessão de exequatur pelo Presidente do STF também foi abolida pelo parágrafo único do artigo 39, passando-se a considerar como essencial a efetividade da citação, e não a sua forma[32].

O artigo 34 da Lei n° 9307/96 reconheceu a primazia dos tratados internacionais sobre o reconhecimento e[33] execução das sentenças arbitrais de forma a permitir a celebração de acordos internacionais de cunho geral ou regional que possam facilitar o trânsito das decisões arbitrais estrangeiras. Assim, a doutrina considera que esse dispositivo adotou a teoria monista que considera a unidade dos ordenamentos interno e internacional com supremacia deste[34]. Os dispositivos do Capítulo VI da Lei de

Arbitragem, portanto, têm aplicação subsidiária em face dos tratados e convenções internacionais firmados pelo Brasil.

Quanto à definição da sentença arbitral como nacional ou estrangeira, a Lei de

Arbitragem, a exemplo do artigo I-1 da Convenção de Nova Iorque, adotou critério meramente geográfico, considerando-se sentença arbitral estrangeira aquela proferida fora do território nacional. Essa definição refere-se apenas à sentença, pois não cuidou a lei brasileira da classificação do procedimento arbitral e da própria arbitragem como interna ou internacional[35].

Desse modo, manteve-se o tratamento homogêneo com as decisões judiciais, porquanto sentenças estrangeiras são justamente aquelas "proferidas no estrangeiro", nos termos do artigo 15 da LICC.

Segundo esse novo sistema, é necessária a instrução da petição inicial, submetida aos requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, do processo de homologação com o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial, e com o original da convenção de arbitragem ou uma cópia devidamente certificada, também acompanhada de sua tradução oficial (art. 37 da Lei 9307/96)[36]. Os artigos 38 e 39 estabeleceram taxativamente as hipóteses em que pode ser denegada a sentença arbitral estrangeira, reproduzindo o disposto no artigo V, da Convenção de Nova Iorque. Nas hipóteses previstas no artigo 3837, é necessário que sejam invocadas e comprovadas pelo réu[37], enquanto que, nas previstas no artigo 39[38], podem ser verificadas de ofício pelo STF[39].

4. A ratificação da Convenção de Nova Iorque pelo Brasil

Em decorrência do notável desenvolvimento do comércio internacional após o término da 2a Guerra Mundial, a Convenção de Genebra de 1927 passou a ser considerada insuficiente. Então, a Câmara de Comércio Internacional – CCI apresentou a ONU, em 1953, projeto de convenção para a execução de sentenças arbitrais internacionais para substituir a Convenção de Genebra. O Comitê Econômico e Social da ONU – ECOSOC apresentou contra-projeto considerado de "grande timidez jurídica"[40] que foi criticado detalhadamente pela CCI, que, em 1954, criou uma comissão especial que um redigiu novo projeto de convenção que, aperfeiçoado por vários governos, resultou na Convenção das Nações Unidas sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras firmado na sede da ONU, em Nova Iorque, em 10 de junho de 1958.

A Convenção de Nova Iorque - CNI é, no âmbito da ONU, a convenção de direito internacional privado com maior adesão do mundo, já tendo sido assinada por 131 países.

A adesão do Brasil à Convenção foi estabelecida com a publicação do Decreto n° 4311 de 2002 e seu texto passou a vigorar, internamente, em 5 de setembro de 2002, pois o depósito do instrumento de ratificação na ONU foi feito em 7 de junho e, nos termos do artigo XII-2, a Convenção passa a vigorar noventa dias após o depósito[41].

A ratificação do texto desse tratado por mais de uma centena de países permitiu uma homogeneização das regras dos vários sistemas jurídicos com o estabelecimento de regras não restritivas que asseguram a efetividade das disposições contidas nas sentenças de forma a estabilizar o comércio internacional e incentivar as negociações internacionais.

Assim, cumpriu papel essencial para o progresso da "circulação internacional de sentenças"[42].

Conforme o renomado Philippe Fouchard, suas principais qualidades são: (i) sua brevidade, pois vai direto ao essencial, sendo fácil compreender seu objeto e objetivos; (ii) sua ambigüidade, permitindo uma interpretação evolutiva e teleológica; (iii) o fato de constituir um instrumento ao serviço de um objetivo maior: a melhoria da recepção das sentenças arbitrais estrangeiras[43].

Apesar dos avanços da CNI em relação à Convenção de Genebra de 1927, a doutrina brasileira observa que suas mais relevantes disposições já teriam sido reproduzidas no Capítulo VI da Lei 9307/9645, em especial, (i) a disciplina taxativa das hipóteses de rejeição da sentença e a inversão do ônus da prova[44], bem como (ii) o reconhecimento da autoridade da sentença arbitral estrangeira, tornando-se desnecessária a sua submissão ao Judiciário do país de origem[45].

Todavia, apesar dessa reprodução de alguns preceitos do tratado na legislação brasileira, a sua ratificação teve grande importância para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil. De fato, o desconhecimento de como funcionaria uma arbitragem comercial nas relações negociais com parceiros brasileiros atuava como empecilho às negociações comerciais; pois muitas empresas, verificando que o Brasil não havia ratificado a CNI e desconhecendo o texto da Lei n° 9307/96, entendiam que não poderiam executar os contratos e suas cláusulas no Brasil. Assim, a ratificação representou a superação de um óbice que dificultava a realização de negócios internacionais por empresas brasileiras[46].

Como bem ressalta Guido Soares, a CNI é tipo de tratado-lei que cria deveres e obrigações na esfera internacional para os Estados, no sentido de adotar internamente as normas uniformes instituídas, e na esfera interna, no sentido de assegurar a observância de seus dispositivos nas relações entre particulares[47]. Assim, ao ratificar essa convenção, o Brasil obrigou-se, internacionalmente, a adequar a sua legislação interna ao texto do tratado e, internamente, a cumprir os dispositivos nela constantes quando provocado pelos particulares submetidos a sua Jurisdição.

No caso brasileiro, todavia, a adequação da legislação interna é desnecessária, pois, conforme informado supra, a Lei n° 9307/96 já assegurou a prevalência das normas internacionais sobre aquelas previstas em seus artigos 35 a 40. Assim, podese dizer que, a partir de 5 de setembro de 2002, passaram a vigorar internamente, quanto ao reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras, os dispositivos do Decreto n° 4311 de 2002.

Como dito acima, o sistema de reconhecimento e execução trazido pela Convenção de Nova Iorque é basicamente o mesmo daquele previsto no Capítulo VI da Lei de Arbitragem brasileira. Entretanto, a ratificação da CNI e, em especial, o texto de seu artigo III, trouxe à discussão a questão relativa à necessidade ou não, pós-ratificação, de se proceder à homologação da sentença arbitral estrangeira junto ao Supremo Tribunal Federal para assegurar seu reconhecimento e execução no Brasil[48].

5. A existência de antinomia entre o disposto no artigo 102, I, "h", da Constituição Federal no artigo III da Convenção de Nova Iorque e suas conseqüências

O artigo III da CNI, inserido no seu texto após a aprovação de uma proposta feita pelo delegado inglês à sessão de elaboração da Convenção, com a intenção de assegurar que nenhuma restrição adicional fosse imposta e que pudesse impedir a livre execução do laudo arbitral[49], dispõe que: (Decreto n° 4.311, de 23 de Julho de 2002)

Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras feita em Nova York, em 10 de junho de 1958. (...)

Artigo III

Cada Estado signatário reconhecerá as sentenças como obrigatórias e as executará em conformidade com as regras de procedimento do território no qual a sentença é invocada, de acordo com as condições estabelecidas nos artigos que se seguem. Para fins de reconhecimento ou de execução das sentenças arbitrais às quais a presente Convenção se aplica, não serão impostas condições substancialmente mais onerosas ou taxas ou cobranças mais altas do que as impostas para o reconhecimento ou a execução de sentenças arbitrais domésticas.

Destarte, conforme a necessidade de homologação da sentença arbitral estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal e a compatibilidade de tal procedimento com o texto da Convenção de Nova Iorque, é possível alcançar três posições básicas: (i) a homologação da sentença arbitral estrangeiro pelo Supremo Tribunal Federal é exigência constitucional e o artigo III da CNI proíbe tal exigência, sendo inconstitucional; (ii) a homologação do laudo arbitral estrangeiro pelo STF é exigência constitucional e o artigo III da CNI não o contraria, pois deixa a cargo do Estado signatário estabelecer os procedimentos para o reconhecimento e a execução das sentenças arbitrais estrangeiras; e (iii) a homologação da sentença arbitral estrangeira não é competência do STF e o artigo III da CNI afasta a incidência do artigo 35 da Lei de Arbitragem, sendo desnecessária a homologação da sentença arbitral estrangeira pelo STF.

O entendimento de que o Supremo Tribunal Federal é, nos termos do artigo 102, I, "h", da Constituição Federal, competente para a homologação da sentença arbitral estrangeira decorre do tratamento unitário dado às decisões judiciais e arbitrais que julgam o mérito da lide, tratadas, a partir da Lei n° 9307/96, como sentenças arbitrais[50] e da natureza jurisdicional da decisão arbitral. Guido Soares[51], baseando-se no duplo caráter da arbitragem[52], leciona que é a natureza processual da sentença arbitral que torna necessário o procedimento de nacionalização, para conferir-lhe os mesmos efeitos da sentença nacional.

Assim, partindo-se do tratamento dispensado à execução da sentença arbitral proferida no Brasil, regulada pelos artigos 31, 32 e 33, §3°, da Lei n° 9307/96, verifica-se que o tratamento dado a essa sentença é mais favorável que aquele imposto à estrangeira, que tem como requisito para o reconhecimento e a execução o juízo de delibação exercido pelo Supremo Tribunal Federal no processo de homologação. A imposição de condição mais onerosa à sentença estrangeira, portanto, corresponderia a uma violação ao espírito e à letra da Convenção de Nova Iorque.

Nesse sentido, isto é, defendendo a posição de que a ratificação da CNI tornaria inexigível a concessão do exequatur em processo de homologação como requisito para o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais, é o magistério do professor Carlos Alberto Carmona, verbis:

As convenções internacionais reforçam a idéia de que a exigência de homologação da sentença arbitral pela Justiça local vai perdendo força. A Convenção de Nova York para o reconhecimento e a execução de laudos arbitrais (10.6.58) deixou claro que os países signatários comprometeram-se a dar eficácia aos laudos arbitrais provenientes dos países contratantes independentemente de atos de ratificação da Justiça local, somente podendo ser recusados o reconhecimento e a execução nos casos do art. V (tais casos foram reproduzidos no art. 38 da Lei brasileira)[53].

Destarte, o dispositivo da Convenção[54], ao estabelecer a inexigibilidade da homologação da sentença arbitral estrangeira, contrariaria o texto da Constituição Federal.

Assim, essa interpretação dada ao artigo III da CNI seria inconstitucional face ao disposto no artigo 102, I, "h", da Carta Magna.

Todavia, José Emílio Nunes Pinto[55], analisando o disposto na primeira parte do artigo III da CNI, que estabelece que os Estados signatários reconhecerão as sentenças arbitrais proferidas fora de seus respectivos territórios como obrigatórias e as executarão "em conformidade com as regras de procedimento do território no qual a sentença é invocada", advoga pela compatibilidade entre a exigência de homologação e o sistema da Convenção. Considera o autor que o texto da Convenção concedeu aos Estados signatários a liberdade para estabelecer os "procedimentos para reconhecimento e execução" de laudos arbitrais. Logo, a legislação interna de cada Estado Contratante poderia atribuir a tarefa de reconhecimento ou execução do laudo arbitral a qualquer órgão de seu Poder Judiciário.

Portanto, defende PINTO[56] que as condições referidas na segunda parte do artigo III seriam aquelas previstas nos artigos IV, V e VI para a recusa da sentença arbitral, não se confundindo com os procedimentos para reconhecimento e execução, pois "o que busca a Convenção é evitar que se criem condições adicionais àquelas contidas na própria Convenção".

No mesmo sentido, é a interpretação dada por Guido Fernando Silva Soares mais de uma década antes da ratificação da referida convenção pelo Brasil, quando afirma que o

artigo III, in verbis:

(...) cria a obrigação aos Estados de reconhecer a autoridade da sentença arbitral estrangeira e garantir a sua execução em igualdade de condições que os laudos arbitrais nacionais, "conforme as regras processuais adotadas no território onde a sentença é invocada"; portanto, as condições de reconhecimento e execução dos laudos arbitrais estrangeiros são matéria de domínio reservado dos Estados, nada impedindo que os Estados adotem o princípio abstruso da dupla homologação[57].

Contudo, essa interpretação não se coaduna aos objetivos do tratado, que eram de justamente acabar com a necessidade de homologação dos laudos arbitrais pelo Judiciário do país onde proferidos, quando precisassem ser executados em outro território, como defendido por AZEVEDO e LEMES[58]. Assim, parece que a interpretação dominante do referido artigo é no sentido de que obrigaria os Estados signatários a não mais exigir a homologação dos laudos no país sede da arbitragem, permitindo, contudo, que mantivessem a necessidade de homologação pelo Judiciário do local onde deveriam ser executados.

A manutenção da exigência do juízo de delibação para obtenção do exequatur é confirmada pela legislação de diversos países que ratificaram a convenção, dentre os quais encontram-se Argentina, Bélgica, Espanha, Inglaterra, Paraguai, Uruguai. Deve-se destacar que enquanto na Argentina, Espanha, Paraguai e Uruguai as sentenças arbitrais nacionais não são submetidas à homologação pelo Poder Judiciário, na Bélgica e Inglaterra, faz-se também necessária a concessão do exequatur para a execução da sentença local[59].

Mas aqui, deve-se proceder a uma interpretação do artigo III da CNI com base no sistema de reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros vigente na legislação dos países signatários à época. Assim, tem-se que o sentido da proibição de imposição de

"condições substancialmente mais onerosas no reconhecimento ou execução das sentenças arbitrais estrangeiras" foi justamente o de afastar a exigência de dupla homologação presente na legislação dos países signatários de forma a promover a melhoria e a simplificação da recepção das sentenças arbitrais estrangeiras.

Assim, o escopo da CNI não foi o de extinguir o processo de homologação das sentenças arbitrais estrangeiras realizado pelo Judiciário do país onde se pretendesse executá-las, mas o de impedir que fosse exigida como condição do exequatur a prévia homologação no país em que proferido a sentença arbitral. Assim, equiparar-se-ia o tratamento dado às sentenças arbitrais locais e estrangeiras, porquanto ambas estariam submetidas a uma única homologação.

Com o intenso desenvolvimento da arbitragem verificado após a segunda metade do Século XX, surgiram legislações em diversos países que conferiram eficácia executiva à sentença arbitral proferida em seu próprio território, tornando desnecessária a sua homologação judicial. Daí, advém a questão de saber se o benefício conferido às sentenças arbitrais nacionais não deveria ser estendido às estrangeiras, sob pena de violação ao disposto no artigo III da CNI.

Ora, conforme já se afirmou supra, a necessidade de homologação é "condição" para o reconhecimento e a execução das sentenças arbitrais estrangeiras, não se podendo afirmar que se trata de mero procedimento. Essa interpretação, inclusive, fundamentou a necessidade dos signatários da CNI extinguirem a exigência da dupla homologação, pois a homologação pelo Judiciário alienígena era tida como condição para o reconhecimento e execução do laudo fora de sua jurisdição.

Assim, mesmo não sendo o objetivo da CNI extinguir a homologação pelo Judiciário do país onde se pretenda tornar eficaz o provimento contido na sentença arbitral estrangeira, as reformas legislativas que tornaram as sentenças arbitrais locais equivalentes a títulos executivos judiciais acabaram por tornar necessária a adoção da mesma providência em relação às estrangeiras. Todavia, a princípio, tal entendimento, como visto acima, contrariaria a Constituição Federal.

Nesse ponto, é necessário destacar que a exigência de homologação do provimento arbitral proferido fora do Brasil não está contida, expressa e literalmente, no artigo 102, I, "h", da Constituição Federal, pois tal exigência surgiu da interpretação jurisprudencial dada pelo Supremo Tribunal Federal face à lacuna então existente na legislação brasileira[60].

Para suprimir tal lacuna, o legislador ordinário havia estabelecido no artigo 35 da Lei n° 9307/96 a necessidade de homologação da sentença arbitral estrangeira pelo STF. Contudo, esse dispositivo fica afastado pela ratificação da Convenção que tem aplicação prioritária, na forma do artigo 34 da mesma Lei.

A justificativa de que o tratamento homogêneo dado às sentenças judiciais e arbitrais pela Lei n° 9307/96 justificaria a homologação das sentenças estrangeiras (arbitrais ou judiciais) pelo Supremo Tribunal Federal não pode persistir, sob pena de legitimar-se uma interpretação da Constituição conforme a legislação ordinária, contrariando-se o princípio da supremacia das normas constitucionais que é basilar ao Estado de Direito.

Portanto, a eventual necessidade de homologação da sentença arbitral estrangeira deverá ser buscada no próprio texto constitucional. Como já dito, tal imperativo não consta expressamente do texto da Constituição, mas poderá ser justificado pela interpretação material do termo "sentença" constante da jurisprudência do STF. Destarte, todo ato que decide a lide com força de coisa julgada e emane de processo onde foi respeitado o princípio do contraditório seria sentença, o que incluiria a arbitral[61].

Todavia, tal entendimento vai de encontro às próprias razões que fundamentam a necessidade de realização de um juízo de delibação para se conferir eficácia a atos jurisdicionais provenientes de outros Estados, quais sejam o fato de que tais atos emanam de um outro Estado soberano. Como o poder de império do Estado soberano tem como limitação espacial o seu território, a jurisdição estatal – decorrente da soberania – também encontra limites espaciais nos territórios de outros Estados[62].

Assim, a eficácia interna de provimento jurisdicional de outro Estado fica condicionada à prévia anuência do Estado em cujo território se pretenda tornar eficaz, pois a aplicação direta, imediata e desautorizada do comando emanado de outra jurisdição estatal implicaria em violação à soberania.

Portanto, o Brasil condiciona a eficácia de três tipos de atos estatais estrangeiros a pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal: a concessão do exequatur a cartas rogatórias estrangeiras, o atendimento a pedidos de extradição de autoridades estrangeiras e a homologação de sentenças estrangeiras[63].

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal teria competência para o julgamento de sentenças estrangeiras entendidas como atos estatais (independentemente de serem proferidos pelo Judiciário ou pelo Executivo) que decidam a lide com força de coisa julgada e emanem de processos onde foi respeitado o princípio do contraditório, dentre os quais não se inclui a sentença arbitral.

De fato, a sentença arbitral, apesar de decidir a lide com força de coisa julgada (possuindo caráter processual ou jurisdicional), é proferida pelo árbitro escolhido pelas partes, que não detém autoridade pública. Destarte, conforme o entendimento doutrinário anterior à vigência da Lei n° 9307/96[64], a sentença arbitral estrangeira não se enquadra no conceito de sentença estrangeira do artigo 102, I, "h", da Constituição Federal, porquanto não é ato estatal.

Assim, não existe antinomia entre as normas constantes do artigo 102, I, "h", da Constituição Federal e do artigo III da Convenção de Nova Iorque, pois a homologação da sentença arbitral estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal não é exigência constitucional.

Afastada a incidência do artigo 35 da Lei de Arbitragem pela ratificação da Convenção pelo Decreto n° 4311 de 2002, na forma do artigo 34 da mesma Lei, tem-se que a homologação da sentença arbitral estrangeira pelo STF tornou-se desnecessária a partir de 5 de setembro de 2002.

Destarte, a partir da vigência do texto da CNI, o juízo de primeira instância da Justiça Estadual, em regra, será competente para o reconhecimento e a execução das sentenças arbitrais estrangeiras, salvo nos casos de competência atribuída pela Constituição

Federal a outros órgãos do Poder Judiciário. O reconhecimento e a execução só poderão ser denegados nas hipóteses do artigo V da Convenção.

6. Conclusão

A arbitragem encontrou rápido desenvolvimento na área do comércio e transações privadas internacionais na segunda metade do século XX, como decorrência do crescimento vertiginoso do comércio e a necessidade de decisões mais rápidas, prolatadas por pessoas mais especializadas e com possibilidade de resguardo de sigilo absoluto e realização do processo em foros neutros[65] (locais onde nenhuma das partes têm domicílio), bem como pela simplificação dos procedimentos de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras como decorrência de assinatura de diversos tratados multilaterais.

Nesse contexto, a ratificação da Convenção de Nova Iorque foi de fundamental importância para a imagem projetada pelo Brasil no exterior, como um país que reconhece e executa as sentenças arbitrais estrangeiras[66], despendendo-lhes tratamento igual àquele conferido à execução das sentenças arbitrais domésticas. Todavia, para tanto, é necessário extinguir o processo de homologação pelo Supremo Tribunal Federal que, inegavelmente, constitui condição mais desfavorável à decisão arbitral estrangeira.

Desse modo, verificando-se que a sentença arbitral estrangeira não está inserida no termo "sentenças estrangeiras" constante do artigo 102, I, "h", da Constituição Federal, porquanto embora decida a lide com força de coisa julgada, não é ato estatal, não havendo justificativa para a necessidade de sua homologação. Ademais, não se pode interpretar o dispositivo constitucional com base no tratamento homogêneo conferido às sentenças judiciais e arbitrais pela Lei n° 9307/96, sob pena de contrariar-se o princípio de supremacia da Constituição.

Destarte, verificando-se a inexistência de antinomia entre as normas constantes do artigo 102, I, "h", da Constituição Federal e do artigo III da Convenção de Nova Iorque (Decreto n° 4311 de 2002), tem-se que a homologação da sentença arbitral estrangeira pelo STF tornou-se desnecessária a partir de 5 de setembro de 2002.

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[1] CARMONA, 1998, p. 248-249; MARTINS, 1999, p. 435; SOARES, 1989, p. 46.

[2] PUCCI, 1997, p. 192.

[3] A antinomia jurídica é "a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo" (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 211).

[4] DINIZ, 2000, p. 18-21; GRECO FILHO, 1996, p. 381-389.

[5] GRECO FILHO, 1996, p. 381-389.

[6] DINIZ, 2000, p. 341; SOARES, 1989, p. 42

[7] GRECO FILHO, 1996, p. 382.

[8] GARCEZ, 2002, p. 451; GRECO FILHO, 1996, p. 394-395; SOARES, 1989, p. 43.

[9] A competência para a admissão de sentença alienígena foi atribuída ao Supremo Tribunal Federal, constitucionalmente, desde 1934 e, pela legislação ordinária, desde a Lei 221 de 10.11.1894. Com a edição da Emenda Constitucional n°7 de 1977, tornou-se atribuição do Presidente do STF. (BAPTISTA, 1986, p. 87). Atualmente, constante do artigo 102 I, h, da Constituição Federal de 1988.

[10] GRECO FILHO, 1996, p. 400.

[11] Respeitada a opinião do José Carlos de Magalhães (1999, p. 100), para quem o laudo arbitral, mesmo após a edição da Lei 9307/96, é título executivo extrajudicial, eis que proferido por pessoa privada não integrante do Poder Judiciário.

[12] Como notícia histórica, deve-se destacar que o Anteprojeto II de Lei de Arbitragem, publicado no DOU de 27.2.1987, pretendeu atribuir aos laudos arbitrais provenientes do exterior a qualidade de títulos executivos extrajudiciais suscetíveis de serem executados diretamente pelo juízo de primeiro grau da Justiça Estadual (SOARES, 1989, p. 57).

[13] Conforme os dispositivos revogados previstos nos artigos 101 e 1098 do Código de Processo Civil.

[14] Idem, p. 42.

[15] AZEVEDO, 2002, p. 117; CAIVANO, 1998, p. 171; SOARES, 1989, p. 42 e 85.

[16] Há divergências na doutrina e jurisprudência sobre o objeto da homologação pelo STF. Assim, para diversos doutrinadores, a sentença homologatória estrangeira equipararia o laudo arbitral à sentença judicial, devendo proceder-se nova homologação do laudo pelo STF para torna-lo exeqüível (AZEVEDO, 1996, p. 117; CARMONA, 1998, p. 280).

[17] BAPTISTA, 1986, p. 89; SOARES, 1989, p. 46.

[18] SE 4724 IN – DJ 19.12.94 p. 35181 – Ementário Vol. 1772/02 p. 335.

[19] In: A arbitragem no direito brasileiro. Revista Forense, vol. 351, p. 149 e ss. Apud. GARCEZ, 2002, p. 449.

[20] BAPTISTA, 1986, p. 87.

[21] LIMA, 1999, p. 181; MAGALHÂES, 1986, p. 109-110; Idem, 1999, p. 105; SOARES, 1989, p. 39.

[22] O autor informa que tal acórdão fora citado tão somente por constar de obras de autores estrangeiros, pois, apenas se publicou na RTJ 10/449 os embargos á sentença brasileira de homologação do laudo arbitral norte-americano (SOARES, 1989, p. 49). Todavia, atualmente, o relatório e voto do processo de homologação podem ser visualizados na internet em www.stf.gov.br.

[23] Os mesmos que atualmente constam do art. 212 do Regimento Interno do STF.

[24] GARCEZ, 2002, p. 449; LEE, 2002, p. 170; SOARES, 1989, p. 44-45.

[25] SOARES, 1989, p. 65.

[26] FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 280.

[27] SE 4724 IN – DJ 19.12.94 p. 35181 – Ementário Vol. 1772/02 p. 335.

[28] MARTINS, 1999, p. 445.

[29] GARCEZ, 2002, p. 448.

[30] CAIVANO, 1998, p. 171; SOARES, 2002, p. 500.

[31] CARMONA, 1998, p. 280; FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 280-281; FURTADO, 1998, p. 128; LEE, 2002, p. 170; MARTINS,

1999a, p. 438 e 445.

[32] CARMONA, 1998, p. 311.

[33] O legislador utilizou equivocadamente a conjunção adversativa "ou", eis que o reconhecimento significa a atribuição à decisão judicial de valor igual àquele de uma sentença estatal, consubstanciando-se em providência defensiva que visa atribuir à sentença arbitral os efeitos da coisa julgada. Já a execução, é a utilização dos meios coercitivos estatais para o adimplemento da obrigação reconhecida na decisão. Assim, para executar é necessário que antes se reconheça (CARMONA, 1998, p. 281; MARTINS, 1999, p. 438). A Convenção de Nova Iorque utiliza, acertadamente, a conjunção aditiva "e".

[34] CARMONA, 1998, p. 280; GARCEZ, 2002, p. 461; LEE, 2002, p. 169; MARTINS, 1999, p. 440.

[35] Segundo o critério objetivo, a arbitragem é internacional quando tem contatos objetivos com mais de um ordenamento. Já conforme o critério econômico, adotado pela legislação francesa, a arbitragem é internacional quando os interesses do comércio internacional estão em jogo, quando as operações econômicas envolvam circulação de bens, serviços ou capitais através das fronteiras (LEE, 2002, p. 35-47).

[36] (i) as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; (ii) a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; (iii) não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; (iv) a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; (v) a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória; (vi) a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.

[37] A doutrina defende ter havido uma inversão do ônus probatório em relação a esses requisitos (CAIVANO, 1998, p. 160; LEE, 2002, p. 173) que, antes da Lei de Arbitragem, poderiam ser verificados "ex officio, por iniciativa do Procurador-Geral da República ou da parte contrária" (BAPTISTA, 1986, p. 91).

[38] (i) a arbitrabilidade do litígio segundo a lei brasileira e (ii) a ofensa à ordem pública nacional, conceito que engloba a soberania nacional e os bons costumes previstos no artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil e no artigo 216 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (LEE, 2002, p. 190).

[39] O dispositivo do artigo 39, I, da Lei 9307/96 foi criado para evitar burlas ao artigo 1° da mesma Lei, pois, na sua falta, bastaria que as partes acertassem que o laudo arbitral fosse proferido fora do Brasil (CARMONA, 1998, p. 307).

[40] SANTOS, 2002, p. 434.

[41] LEMES, 2002, p. 11.

[42] FOUCHARD, 2000, p. 332; MARTINS, 1999, p. 436.

[43] FOUCHARD, 2000, p. 339.

[44] A Convenção de Genebra, vigente no Brasil até então, eis que revogada pelo artigo VII-2 da CNI, exigia da parte que solicitava a execução a prova das condições para o seu reconhecimento. Na CNI, presume-se a força obrigatória do laudo, deixando-se o ônus de provar as hipótese previstas em seu artigo V-1 à parte que pretenda resistir ao seu reconhecimento e execução, a exemplo do artigo 38 da Lei n° 9307/96 (CAIVANO, 1998, p. 160).

[45] AZEVEDO, 2002, p. 126; CARMONA, 1998, p. 286; LEMES, 2002, p. 11.

[46] AZEVEDO, 2002, p. 127; SOARES, 1989, p. 59.

[47] SOARES, 1989, p. 59.

[48] PINTO, 2002.

[49] PINTO, 2002.

[50] Vide segundo parágrafo do item II do presente artigo.

[51] SOARES, 2002, p. 498.

[52] O instituto da arbitragem, conforme a doutrina, possui uma natureza sui generis, porquanto surge da vontade das partes, tendo caráter obrigacional ou privado, e regula uma relação de direito processual, tendo caráter público concomitantemente.

Assim, considera-se que o árbitro exerce uma função jurisdicional ao julgar a lide. Para maior aprofundamento no tema, vide: FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 151-158; CARMONA, 1998, p. 221-225; SOARES, 2002, p. 498.

[53] CARMONA, 1998, p. 286.

[54] O Supremo Tribunal Federal considera que os tratados e convenções ratificados pelo Brasil possuem o mesmo status de lei ordinária, podendo ser declarados inconstitucionais.

[55] PINTO, 2002.

[56] PINTO, 2002.

[57]SOARES, 1989, p. 60.

[58] AZEVEDO, 2002, p. 126; LEMES, 2002, p. 11.

[59] FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 44-84; PUCCI, 1997, p. 200.

[60] Vide o quinto e o sexto parágrafos do item II do presente artigo.

[61] GRECO FILHO, 1996, p. 400.

[62] GRECO FILHO, 1986, p. 393.

[63] SOARES, 1989, p. 40.

[64] LIMA, 1999, p. 181; MAGALHÂES, 1986, p. 109-110; Idem, 1999, p. 105; SOARES, 1989, p. 39. Vide nono parágrafo do presente artigo.

[65] O lugar da realização da arbitragem é, muitas vezes, fixado num país diferente e neutro em relação ao domicílio das mesmas o qual, também, pode não ser o local da execução do contrato e da sentença proferida (GARCEZ, 2002, p. 444).

[66] AZEVEDO, 2002, p. 127-128.

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