Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

AUERBACH, Jerold S. Justice without law? Nova York, 1983: Oxford University Press

Vilson Marcelo Malchow Vedana - Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

Na obra Justice without law? o autor Jerold S. Auerbach faz um estudo dos padrões não-legais de resolução de disputa na sociedade norte-americana e de suas mutações desde o período colonial até os dias modernos. O objetivo da obra é construir um modelo dos métodos resolução alternativa de disputas a partir de fragmentos históricos colhidos em momentos diversos para que tal modelo possa orientar a utilização desses métodos e indicar os limites de sua aplicação em uma sociedade essencialmente litigiosa.

Esse estudo parte do pressuposto de que a variedade e as formas de resolução de disputas sancionadas pela cultura de uma determinada sociedade expressam os ideais cultivados por seus indivíduos, suas percepções de si mesmos e a qualidade de seus relacionamentos interpessoais. As formas de resolução de disputas adotadas indicam se as pessoas desejam evitar ou encorajar o conflito, suprimi-lo ou resolvê-lo amigavelmente.

Assim, explica o autor, a grande interferência dos sistemas legais na cultura norteamericana é apenas um reflexo dos valores cultivados por essa sociedade, é a tradução desses valores para dentro da estrutura social. O individualismo que domina a estrutura social é a tradução da liberdade, especialmente a liberdade de consumir, adquirir e de legar. São justamente esses os valores que o sistema legal visa proteger. Entretanto, ao mesmo tempo em que os direitos são garantidos, o litígio é encorajado, enquanto as normas legais unem a sociedade, a litigiosidade contribui para sua fragmentação. Uma menor coesão social faz com que o conceito de justiça pareça obscuro, definido apenas em função de regras procedimentais aplicadas indistintamente a todos os litígios.

Por outro lado, sugere-se que quando o conceito de comunidade inspira a estrutura social, criam-se meios internos de resolução de disputas que expressam os valores cultivados pela comunidade como um todo, e não apenas pelos indivíduos. Nesse sistema, cada indivíduo é estimulado a lidar com seus próprios conflitos, estabelecendo soluções satisfatórias não apenas para as pessoas envolvidas, mas também para a comunidade na qual se inserem. Contudo, uma análise histórica desse sistema comunitário leva a conclusão de que a cooperação e apoio mútuo desenvolviam-se em detrimento da liberdade e da privacidade individuais.

É essa dialética entre o individual e o comunitário, entre o sistema legal e as alternativas para a resolução das disputas que, segundo o autor, pode contribuir para uma melhor definição do papel do direito e de seus operadores na sociedade moderna.

A partir dessa premissa o autor inicia uma análise histórica das formas alternativas de resolução de disputas começando pelos padrões coloniais. As comunidades do período colonial eram formadas principalmente por fatores geográficos, mas também eram encontradas comunidades que se agregavam por fatores ideológicos ou religiosos. A indistinção entre público e privado, religioso e secular, legal e não-legal refletia a dialética entre os indivíduos e suas comunidades. Paulatinamente tais comunidades experimentaram o desenvolvimento linear e passaram da autoridade dos costumes para a institucionalização dos sistemas normativos. Tais mudanças vieram acompanhadas de uma série de corolários que, embora tenham solidificado o poder das instituições legais, preservaram o espírito comunitário, mantendo aberto o espaço para o desenvolvimento de meios alternativos de resolução de disputas.

A etapa seguinte foi a da formação das comunidades religiosas que contavam com sistemas próprios de resolução de disputas, muitas vezes baseadas em suas crenças, para resolver as disputas internas. Tais sistemas não eram apenas uma forma de hostilizar o sistema legal, mas refletiam a preocupação com a preservação dos princípios cultivados por estas comunidades. Em determinado momento, tais comunidades passaram a constituir entraves à aplicação das leis do Estado, razão pela qual tiveram que adaptar seus costumes de modo não contrariar o sistema jurídico estatal, sob pena da aplicação das sanções legais.

A abolição da escravatura nos Estados Unidos foi igualmente importante para o desenvolvimento de formas alternativas de resolução de disputas, uma vez que o sistema jurídico tradicional, principalmente no sul, ainda refletia os valores escravocratas. Nesse período, foram criadas cortes de arbitragem chamadas de “Freedmen’s courts” que julgavam casos de menor complexidade em que havia negros libertos envolvidos. Tais cortes de arbitragem acabaram sendo as antecessoras das cortes de arbitragem para causas trabalhistas, inseridas na esteira do desenvolvimento das comunidades industriais. No meio industrial a arbitragem era vista como uma forma justa, verdadeira e nobre de resolver as disputas preservando a relação entre as partes envolvidas. Apesar da euforia inicial que apregoava a arbitragem como forma de preservar uma ética unificada da comunidade industrial, ao final do século XIX a estratificação e as desigualdades na distribuição da riqueza entre empregados e empregadores provocou o retorno do sistema jurídico tradicional como forma de garantir a igualdade e a segurança das partes envolvidas.

Embora no meio industrial os meios alternativos de resolução de disputas decaíssem em importância, surgiam novas comunidades nas quais se preservava um conjunto de valores diferentes daqueles cultivados pela sociedade norte-americana da época.

Eram as comunidades de imigrantes. Atraídos pela promessa de uma nova vida muitos imigrantes chegaram aos Estados Unidos nos primeiras décadas do século XX. Embora migrassem sozinhos, a maioria reunia-se em comunidades como forma de proteger-se de um ambiente estranho e muitas vezes hostil a sua cultura. Gregos, judeus, irlandeses, chineses, italianos e escandinavos formaram comunidades e criaram meios próprios de resolver seus conflitos, afastando assim a ameaça da aculturação pelo sistema jurídico norte-americano. A medida em que as comunidades imigrantes absorviam a cultura local e adquiriam a cidadania estadunidense, os laços que as uniam tornavam-se mais tênues. A conseqüência disto foi a aceitação do sistema jurídico local em detrimento das formas alternativas de resolução de disputas cultivadas nas comunidades. Contudo, o sistema jurídico nesse período já começava a demonstrar sinais de ineficiência, provocando insatisfação por parte de seus usuários.

As constantes críticas ao sistema judicial norte-americano no início do século XX tiveram como reflexo um movimento que buscava flexibilizar os procedimentos, criar novas instituições e proporcionar uma administração da justiça mais receptiva e eficiente. Na esteira dessas modificações foram trazidas as defensorias públicas, os tribunais de pequenas causas, a conciliação e a arbitragem. Enquanto as três primeiras medidas tinham como objetivo facilitar o acesso à justiça aos hipossuficientes, a arbitragem expressava os interesses das comunidades comerciais, pois possibilitavam uma espécie de auto-regulação dessas comunidades sem a intromissão da jurisdição estatal. A experiência da conciliação teve grande aceitação nos locais em que tal procedimento já fazia parte da cultura das comunidades em que era aplicado, mas a tentativa de impor a conciliação aos hipossuficientes de forma geral não obteve sucesso. A arbitragem, por outro lado, embora tenha começado como uma verdadeira alternativa ao processo judicial, foi de tal forma influenciada por este que as semelhanças entre eles tornaram-se mais visíveis que as diferenças.

A última etapa do desenvolvimento dos métodos alternativos analisada na obra ocorre a partir da década de 60, período no qual o empoderamento das comunidades passou a ser um ponto de destaque na reforma política. Foram criados os Neighborhood Justice Centers, centros instalados nas comunidades locais com a finalidade de desenvolver formas de resolução de disputas de acordo com suas nececidades. Embora tais centros representassem em teoria uma forma alternativa de resolução de disputas, muitos deles foram rapidamente incorporados aos tribunais sob o pretexto de preencher as lacunas e tornar mais eficiente a prestação jurisdicional. Além disso, apesar dos métodos alternativos em sua origem destinarem-se indistintamente a todas as classes sociais, verificou-se que a linha da pobreza era o fator determinante de sua clientela. A medida em que determinados grupos, notadamente os hipossuficientes e as minorias étnicas, eram encaminhados a instituições informais, maiores eram as possibilidades de que eles fossem privados do acesso à jurisdição estatal. Quanto maior o alcance dos métodos informais, maior a possibilidade de que certas disputas fossem excluídas da apreciação pelos tribunais. O sistema judiciário passou a ser a “comunidade” mais beneficiada pelas novas formas de resolução de disputas, pois a aplicação dos métodos alternativos significava uma redução dos casos encaminhados ao sistema jurídico tradicional e uma conseqüente redução da responsabilidade desse sistema por eventuais insatisfações.

Em uma análise dos capítulos anteriores, o autor conclui que, na dialética entre o sistema jurídico e os meios alternativos, estes servem de válvula de escape para escoar a insatisfação com a prestação jurisdicional. Na realidade o contexto social e as escolhas políticas são os verdadeiros fatores que determinam se são os tribunais ou as instituições alternativas que proporcionaram um maior ou menor acesso à justiça. Historicamente a eficiência dos meios alternativos estava associada aos valores comunitários de harmonia, confiança e reciprocidade. Contudo, afirma o autor, não são estes os valores que a sociedade norte-americana cultiva e, na sua ausência, não há alternativa eficiente às instituições judiciais. A cultura legalista expressa precisamente os ideais individualistas e materialistas cultivados por essa sociedade, reduzindo o espaço para o desenvolvimento dos métodos alternativos de resolução de disputas. Para que o papel da lei fosse  menos influente, osnorte-americanos teriam que moderar a sua liberdade expansiva de competir, de adquirir e de possuir, e elevar, simultaneamente, a responsabilidade compartilhada sobre os direitos individuais. Até que isso ocorra, a busca por uma justiça sem o direito parecerá sempre algo lesivo ao conceito equidade.

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